پایان نامه با موضوع:موانع اجرای کیفر حدی در حقوق کیفری ایران و فقه جزایی...

الف. بیان مسئله.. 3

ب. پیشینه تحقیق.. 5

پ. اهداف تحقیق.. 8

ت. سؤالات.. 9

1. سؤال اصلی.. 9
2. سؤالات فرعی.. 9

ث. فرضیات.. 9

1. فرضیه اصلی.. 9
2. فرضیه‌های فرعی.. 9

چ. روش تحقیق.. 10

ح. سازماندهی تحقیق.. 10

فصل اول: کلیات مفاهیم.. 12

1-1-مفهوم حد.. 13

1-1-1-معنای لغوی حد.. 13

1-1-2-حدّ در اصطلاح شرعی و متون دینی.. 14

1-2-ویژگی‌های حد.. 15

1-2-1-عدم توجه به شخصیت جانی.. 16

1-2-2-معین بودن میزان مجازات.. 16

1-2-3- بازدارندگی روانی حدّ.. 16

1-3-مفهوم و هدف از مجازات.. 17

1-3-1-مفهوم مجازات.. 17

1-3-2-هدف از وضع مجازات.. 17

1-4-تفاوت‌های حد و تعزیر.. 18

1-5- عظمت حدود.. 20

1-5-1-عظمت در تشریع.. 20

1-5-2-عظمت در اجرا.. 22

1-5-2-1-تشریفات اجرای حدود.. 23

1-5-2-2-شدت حدود.. 23

1-5-2-3-قطعیت.. 25

1-5-2-3-1-عدم جواز تعطیلی.. 25

1-5-2-3-2-عدم جواز تأخیر.. 26

1-5-3-2-3-عدم جواز شفاعت.. 26

1-5-3-2-4-عدم جواز کفالت.. 27

1-6-اجرای حدود در عصر غیبت.. 28

1-6-1- بُعد درون فقهی اجرای حدود در عصر غیبت.. 28

1-6-1-1-دلایل موافقین اجرای حدود.. 28

1-6-1-2-دلایل مخالفین اجرای حدود.. 30

1-6-1-2-1-عدم کارکرد مجازات‌های حدی.. 30

1-6-1-2-2-برخورد دوگانه با حقوق بشر.. 31

فصل دوم: موانع فقهی حقوقی اجرای حدود.. 32

2-1-موانع عام در اجرای حدود.. 33

2-1-1-فوت محکوم علیه.. 33

2-1-2-توبه.. 34

2-1-2-1-مفهوم توبه.. 34

2-1-2-2-جایگاه و مبنای توبة ساقط کنندة کیفر.. 36

2-1-2-2-1-بررسی ادله فقهی توبه.. 37

2-1-2-2-2-آثار حقوقی- فقهی توبه.. 39

الف. بازگشت عدالت و قبول شهادت.. 39

ب. سقوط مجازات.. 40

2-1-3-شبهه.. 41

2-1-3-1-تعریف.. 42

2-1-3-2-مستندات قاعده.. 44

2-1-3-2-1- روایات.. 44

2-1-3-2-2- اجماع.. 48

2-1-3-2-3- سایر ادله.. 48

2-1-3-3-قاعده در نظام قضایی.. 49

2-1-3-3-1-در قوانین موضوعه.. 49

این مطلب را هم بخوانید :

2-1-3-3-2-در آرا محاکم.. 50

2-1-4-مرور زمان.. 51

2-1-4-1-فلسفه و ادله قائلین به مرور زمان.. 52

2-1-4-2-مرور زمان در جرائم حدی در مذاهب اسلامی.. 54

2-1-4-3- مرور زمان در جرائم مستوجب حد از دیدگاه فقه امامیه.. 58

2-1-5-عفو.. 59

2-2-موانع خاص.. 65

2-2-1-فرار محکوم علیه.. 65

2-2-2-فرار شهود حین اجرای حکم.. 66

2-3-موانع مختص زنان.. 68

2-4-علل دیگر.. 71

2-4-1-بیماری.. 71

2-4-2-سردی و گرمی هوا در اجرای حدود.. 73

2-4-3- جنون محکوم علیه.. 74

فصل سوم: موانع غیرحقوقی اجرای حدود.. 79

3-1-تأثیر زمان و مکان در اجرای حدود.. 80

3-1-1- تأخیر در اجرای حد.. 81

3-1-2- عدم اجرای حد.. 82

3-1-2-1-حد و زن یهودی.. 82

3-1-2-3-عفو مجرمان در زمان جنگ.. 83

3-1-2-4-حد و سرزمین دشمن.. 84

3-1-2-5-عفو زنان بی شوهر.. 85

3-2-وهن اسلام در اجرای حدود.. 86

3-3-اجرای حد در برخورد با چالش‌های حقوق بشری.. 91

3-4-حدود و چالش‌های پزشکی (عدم تحمل کیفر).. 92

3-3-1-مبانی فقهی.. 94

3-3-2-مبانی پزشکی.. 96

3-3-3-اجرای حدود از منظر اقتصادی.. 97

نتیجه گیری.. 98

الف. کتب فارسی.. 104

قرآن کریم.. 104

چکیده

در سیاست کیفری اسلام مجموعه‌ی متنوعی از مجازات‌ها یافت می‌شود که هر یک با منطقی خاص تشریع گردیده‌اند. قصاص را می‌توان کیفری بزه‌دیده محور دانست. تعزیرات مسیری برای اجرای اصل فردی کردن مجازات‌ها و نیز انطباق نظام کیفری با مقتضیات زمان و مکان است. در مقابل حدود را می‌توان مجازات‌هایی جرم محور تلقی نمود که در پی حراست از اخلاق و انسجام اجتماعی است. تعارض میان وضع مجازات‌های شدید و تأکید بر اهمیت اجرای آن‌ها از یک سو و تعیین فرآیند پیچیده‌ی اثبات جرم و نیز ایجاد مانع در مسیر اجرای مجازات از سوی دیگر با در نظر گرفتن ملاحظات اجتماعی و بین المللی و بررسی مصالح فردی و اجتماعی قابل توجیه است. به نظر از یک سو شارع مجازات‌هایی شدید و البته نمادین وضع نموده که تهدیدی مستمر، ارعاب‌کننده و بازدارنده برای مجرمین بالقوه باشد و از سوی دیگر نیز با لحاظ آثار سوء احتمالی تحمیل مجازات، موانعی بر سر راه اثبات و اجرای آن قرار داده است. عظمت و جایگاه این دسته کیفرها، به حدی است که در آیات متعدد قرآن و روایات، بر لزوم اهتمام به آن‌ها و سودمندی و منافع حاصل از اجرای آن‌ها، تأکید فراوان شده است. به رغم تأکید فراوان بر جایگاه آن‌ها، براساس منابع و سیره بزرگان اسلام، نه تنها کشف و اثبات جرائم مستوجب حد، به شدت محدود و دشوار شده، بلکه همواره بر بزه پوشی و عدم اثبات آن‌ها تأکید گردیده است، گاهاً موانعی وجود داشته که اجرای مجازات را به چالش کشیده و ابزارهایی مثل توبه و درء به شبهه، از موارد ساقط کننده حدود به شمار می‌آیند. در این پژوهش نویسنده تلاش کرده تا با بررسی موانع اجرای کیفر حدی در حقوق کیفری ایران و فقه جزایی؛ به موانع فقهی و حقوقی و موانع غیر حقوقی بپردازیم.

واژگان کلیدی: جرائم مستوجب حد، کیفرحدی، موانع اجتماعی، حدود، ارعاب، شارع.

مقدمه

در هر سیستم کیفری، مجموعه اصول و قواعدی در خصوص جرائم و مجازات‌ها وجود دارد، تا هدف قانونگذار از وضع احکام قانونی تحقق یابد. نظام کیفری اسلام نیز از این قاعده مستثنی نبوده و به خصوص برای اجرای مجازات‌های حدی، اصول و ضوابطی در نظر گرفته است. در فقه اسلامی، حدود از موقعیت و جایگاه خاصی برخوردار و در کتب و منابع فقهی، باب مفصلی به این نوع از مجازات اختصاص یافته است. ابعاد پیچیده این نوع مجازات و دقت نظر خاص شارع در وضع و به کارگیری و بیان دقیق مسائل مربوط به آن، وجه تمایز حدود از سایر مجازات‌ها از جمله تعزیرات می‌باشد

عظمت و جایگاه حدود که خود ناشی از اهمیت و جایگاه ارزش‌هایی است که نقض آن‌ها، تهدید و توبیخ شارع را به همراه دارد، به قدری است که براساس روایات، اجرای یک حد از حدود شرعی، از باران 40 شبانه روز بر زمین خشک سودمندتر تلقی شده است. به همین دلیل یکی از وظایف مهم حاکم اسلامی، اهتمام به اجرای حدود معرفی شده است. در این دسته از مجازات‌ها، نه شفاعت و کفالت از مجرم مورد قبول است و نه کسی حق دارد در میزان و کیفیت آن تغییری ایجاد نماید. به رغم تأکید شارع بر اهمیت و اجرای حدود و شدت عمل در مقابله با گونه‌های شدید تجاوز، علاوه بر سیاست بزه پوشی، موانعی بر سر راه اثبات و اجرای حدود وجود دارد که به دو دسته قابل تقسیم است: دسته اول، موانع اثباتی که در عمل اثبات حدود را بسیار دشوار می‌نماید. دسته دوم، موانع اجرایی که حتی در شرایط اثبات بزه نیز، اجرای مجازات را بسیار دشوار می‌سازد. به نظر نگارنده مسیر بسیار سخت اثبات این جرائم و نیز عوامل متعددی که موجب سقوط مجازات می‌گردد، این ابهام را موجب می‌شود که اراده ای جدی برای اجرای حدود وجود ندارد. تأکید بر بیان عظمت و جایگاه حدود و اجرای آن‌ها از یک سو و ایجاد موانع جدی در مسیر کشف، اثبات و اجرای جرائم مستوجب حد، از سوی دیگر و نیز علت و چرایی این تعارض در سیاست کیفری اسلام، مسئله مهم و پیچیده و در عین حال دقیقی است که در سیاست کیفری اسلام در باب حدود به چشم می‌خورد.

الف. بیان مسئله

در شریعت مقدس اسلام تنها انسان مکلف دارای مسؤولیت کیفری است و شخص اگر دارای شرایط عامه‌ی تکلیف (بلوغ، عقل، اختیار، علم به حرمت عمل ارتکابی) باشد در صورت ارتکاب جرم مجازات بر او اعمال می‌شود و این شرائط در کلیه‌ی جرائم شرعی ضروری است. در نظام کیفری اسلام برای اثبات مسؤولیت کیفری تنها وقوع جرم کافی نیست بلکه تحقق مسؤولیت کیفری منوط به آن است که عمل مجرمانه ناشی از اراده‌ی انسان، عاقل بالغ مرید و ممیز باشد و احراز وجود این شرایط در نزد مرتکب جرم در حقوق جزای اسلام تحت، عنوان «شرایط عامه‌ی تکلیف» ضروری است و همچنین دارا بودن شرایط خاص هر جرم به عنوان مثال در حد سرقت علاوه بر شرایط عامه تکلیف شرایط مذکور در ماده‌ی 268 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 نیز باید باشد تا حد سرقت به اثبات سپس اجرا شود در غیر اینصورت حدی ثابت نمی‌شود.

زنا، سرقت، توهین به مقدسات، ارتداد، افسادفی الارض، قذف، لواط، مساحقه، تفخیذ، شرب خمر و محاربه از جمله جرایمی هستند که دین مبین اسلام نه تنها آن‌ها را گناه دانسته بلکه برای آن‌ها در باب حدود الهی مجازات‌هایی با عنوان حد (مجازات‌هایی که در شرع مشخص شده‌اند) مشخص کرده است. بر همین اساس قانونگذار در نظام جمهوری اسلامی ایران با تأسی از شرع و دین اسلام به عملکرد خلاف انسان‌ها به جهت هر یک ازجرایم مذکور وصف کیفری قائل شده است و در حال حاضر مواد 217 الی 288 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در کتاب حدود به بیان شرایط و احکام حدود الهی پرداخته است.

مسئله اصلی پژوهش بررسی و تبیین موانع اجرای حدود الهی در جامعه و زندگی اجتماعی است و همواره شاهدیم که در بسیاری از موارد به رغم ثابت شدن جرم و مجرم اجرای آن با ناکامی مواجه می‌شود. این پایان نامه علل حقوقی و اجتماعی این موضوع را مورد بررسی و واکاوی قرار خواهد داد. در مورد اجرای حدود در فقه و حقوق ایران موانعی وجود دارد از جمله: فوت مجرم، توبه مجرم، عفو، گذشت در برخی از حدود، فشارهای بین المللی، بیماری، موانع مخصوص زنان از قبیل بارداری، نفاس، شیردهی و…

اما از آنجا که اجرای مجازات‌های حد الهی به گونه ای خشونت آمیز جلوه می‌کند، همیشه این سؤال وجود داشته است که آیا این نوع مجازات، که از مسلمات فقه اسلامی است یا اینکه اختصاص به زمان و دوران خاصی داشته است. و لذا امروزه با وجود مباحث حقوق بشری و همچنین افکار عمومی سایر ادیان نسبت به دین مبین اسلام اجرای آن، احیاناً موجب وهن دین می‌شود. همین سؤال ذهن ما را به خود مشغول کرده و انگیزه ای شد برای تحقیق بیشتر در این خصوص که چه مواردی در فقه و حقوق کیفری ایران مانع اجرای مجازات‌های حدی می‌شوند. لذا در این پژوهش به دنبال بررسی موانع اجرای حدود در فقه و حقوق ایران با مراجعه به منابع معتبر اسلامی و حقوقی هستیم تا روشن شود که در موانع اجرا در قانون ما و فقه جزایی تفاوتی دیده نمی‌شود. گرچه وجود برخی مصالح با توجه مقتضیات زمان می‌تواند مانع اجرای حدود شود ولی چنین مصلحتی باید قطعی باشد و افراد ذیصلاح آنرا تشخیص دهند که در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 پیش بینی شده است. به همین مناسبت در پایان نامه حاضر به بررسی موانع اجرای مجازات‌ها در فقه و حقوق کیفری ایران و برخی موانع که در فقه جزایی که ذکر شده اما با توجه به نظم حقوقی کنونی و قوانین حقوق بشری و بین المللی در قانون مجازات ما حرفی از آن‌ها زده نشده و در مورد رجم قوانین کیفری ایران، با توجه به نگاه‌های بین المللی مردد در اجرا یا تعطیلی آن می‌باشد.

ب. پیشینه تحقیق

در خصوص موضوع فوق با این عنوان تاکنون هیچ گونه تحقیق یا مطالعه ای انجام نگردید ولی در خصوص موضوعات مشابه با این عنوان تحقیقاتی صورت گرفته وازباب تمثیل به بیان آن‌ها خواهیم پرداخت.

1. پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان بررسی فقهی، حقوقی مجازات رجم درسال 1392 توسط مهدی یار رحماندوست در دانشگاه مفید قم دفاع گردید. وی به موضوع فوق پرداخته و نتیجه تحقیق وی به شرح ذیل است: امروزه مجازات رجم با توجه به ظاهر بیرحمانه ای که دارد مورد انتقاد فراوان قرار گرفته و موجب شده است شریعت اسلام نیز که آیین رأفت و رحمت است متّهم به خشونت گرایی شود، بلکه از سوی برخی مسلمانان نیز موضع تشکیک و انکار واقع شود. در زمینه تشکیک در حکم رجم، دو رویکرد را می‌توان از یکدیگر تفکیک نمود؛ اوّل: تشکیک در صحّت اجرای رجم؛ و دوم: تشکیک در اصل مشروعیّت مجازات رجم. رویکرد اوّل سابقه بشری دارد و پس از پیروزی انقلاب و تشکیل دولت اسلامی ایران نیز به‌طور جدّی‌تری مطرح شده و مورد پذیرش برخی مسوولین نظام و فقهای عظام قرار گرفته است. لکن رویکرد دوم أمری است که پذیرش آن تقریباً مساوی مخالفت با اجماع فقها و تواتر روایات است و عمدتاً در چند سال اخیر و در فضای مجازی بیان شده است و طرح آن به‌صورت علمی نیازمند دقّت‌ها و مقدّمه‌چینی‌های بیشتری است. موضوع بحث ما همین رویکرد دوم یعنی بررسی ادلّه مشروعیّت مجازات رجم و ارزیابی استدلال‌های نافین آن است.
2. پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان بررسی مبانی فقهی و حقوقی ضرورت حذف حد رجم از قانون مجازات اسلامی توسط سمیه دادرس شاد در سال 1392 در دانشگاه پیام نور واحد البرز دفاع شد. نتیجه تحقیق وی به شرح ذیل است: این پایان نامه با بررسی مبانی فقهی و حقوقی حد رجم، به ضرورت حذف آن از قانون مجازات اسلامی می‌پردازد. در این پژوهش، چهار منبع قرآن، سنت، عقل و اجماع مورد مطالعه قرار گرفته و در نهایت حد رجم به عنوان مجازات زناکاران همسردار رد شده است. در این پژوهش به غالب نظریات فقهای شیعه و فقه امامیه در خصوص حد رجم پرداخته شده و نظریات اهل تسنن به صورت اجمالی بررسی شده است. اسناد و مدارک قائلین به حد رجم بررسی شده و سستی این اسناد به اثبات رسیده است. در نهایت، گریزی کوتاه بر مبانی حقوقی ضرورت حذف حد رجم از قانون مجازات اسلامی زده شده است.
3. آقای سیدشجاع موسوی الندانی در سال 1390 در پایان نامه کارشناسی ارشد خود با عنوان بررسی مجازات رجم، به موضوع فوق پرداخته و نتیجه تحقیق وی به شرح ذیل است: در احکام جزایی به عنو ان یکی از مجازات حدود برای ارتکاب عمل زنای محصنه درخصوص مرد یا زن مرتکب دارای شرایط احصان تعیین گردیده است. در احکام جزایی اسلام، برای زنا در شرایط مختلف، مجازات متفاوتی را تعیین نموده که یکی از آن‌ها زنای محصنه ومجازات حدی آن، «رَجْم» (سنگسار کردن) است؛ منظور از «مُحصن» مردی است که همسر دارد و همسرش در اختیار او است، و «مُحصنه» به زنی می گویند که شوهر دارد و شوهرش نزد او است.
4. آقای جعفر کاظمی در سال 1384 در پایان نامه کارشناسی ارشد خود با عنوان رجم از دیدگاه مذاهب اسلامی به موضوع فوق پرداخته و نتیجه تحقیق وی به شرح ذیل است: مطالب این رساله در یک مقدمه، هفت فصل و خلاصه گنجانده شده است. فصل اول آن با عنوان کلیات شامل طرح موضوع و تشریح آن، علل انتخاب موضوع، تاریخچه تحقیق بیان سؤال اصلی و سؤالات فرعی، فرضیه‌ها و روش تحقیق می‌باشد. در فصل دوم معنا و اقسام حدود و فرق بین حد و تعزیر و اسباب و اقسام حدود و افرادی که هر قسم از حدود به آن‌ها تعلق می‌گیرد بیان می‌شود. فصل سوم شرایط و ادله وجوب رجم از دیدگاه مذاهب اسلامی را مورد بحث قرار داده و معنا و خوصیات تحقق زنا را بررسی می‌کند. در فصل چهارم احصان از نظر علمای مذاهب اسلامی و ادله آن‌ها برای معتبر بودن شرائط احصان مورد توجه قرار می‌گیرد. فصل پنجم از راههای ثبوت عمل موجب رجم و خصوصیات آن طرق بحث می‌کند. و اشتراک و افتراق اقوال علمای مذاهب اسلامی و ادله آن‌ها بیان می‌شود. فصل ششم حاوی بیان هشت حکم از احکام مهم اجرای حد رجم با ادله آن‌ها از نظر علمای مذاهب اسلامی می‌باشد. در فصل هفتم مسقلات حد رجم با توضیح و ادله آن‌ها از نظر مذاهب اسلامی مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرد.
5. پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان نقش قاعده تنفیر از دین در اجرای مجازات توسط رامین نیکخو در سال 1392 در دانشگاه قم ارائه گردید. در این پژوهش بینان شد که، با وقوع انقلاب اسلامی در ایران شاهد تغییرات بسیاری در قوانین جزایی بوده‌ایم. مجازات‌های اسلامی وارد مجموعه قوانین جزایی کشورمان شد و امکان اجرای آن فراهم گردید. در سال‌های اخیر اجرای برخی از این مجازات‌ها از قبیل قطع گردن با شمشیر، رجم، سوزاندن با آتش، پرتاب از بلندی یا خراب کردن دیوار بر مجرم، با عکس العمل افکار عمومی داخلی و خارجی مواجه شد. اجرای اینگونه مجازات‌ها در برخی موارد باعث گریز و رویگردانی مسلمانان از دین و عدم گرایش غیر مسلمانان به آیین بر حق اسلام شده است و تبعات ناخوشایندی به همراه داشته است. از طرفی قانونگذار ما در بحث قانونگذاری هیچ گاه نسبت به منابع معتبر فقهی و قواعدی که فقهای شیعه در طول تاریخ مورد استفاده قرار داده‌اند بی‌تفاوت نبوده است. از جمله این قواعد، قاعده حرمت تنفیر از دین است. مطابق این قاعده هر عملی که ذات آن موجب نفرت، بیزاری و گریز انسان‌ها از دین مبین اسلام باشد باید از انجام آن خودداری نمود مگر اینکه آن عمل به حدی مورد تاکید باشد که شارع تحت هیچ شرایطی راضی به ترک آن نباشد. اجرای مجازات‌های اسلامی بخشی از اعمال حاکمیت در اسلام بوده که هدف آن حفظ و صیانت از جامعه اسلامی است. بی تردید هدف امری ثابت است اما با توجه به تغییرات زمانی و مکانی، ممکن است وسایل رسیدن به هدف متفاوت و متغیر باشد. بنابراین، پویایی و بالندگی دین اسلام ایجاب می‌کند با بازنگری جایگاه نظرات عموم انسان‌های عاقل، عادل، منصف و غیر مغرض، خواسته‌ها و عقاید

دانلود پایان نامه ارشد:بررسی فقهی حقوقی حضانت با مطالعه تطبیقی در فقه شافعی...

1-6-سوالات 14

1-7-فرضیات 14

1-8-روش تحقیق 15

1-9-نحوه ساماندهی تحقیق 16

فصل دوم: موضوع شناسی 18

2-1-مفهوم حضانت 18

2-1-1-مفهوم لغوی حضانت 18

2-1-2-مفهوم حضانت در اصطلاح فقهی 20

2-1-2-1- فقه امامیه 20

2-1-2-2-فقه شافعی 21

2-1-2-3-فقه حنبلی 22

2-1-2-4-فقه حنفی 23

2-1-2-5-فقه مالکی 23

2-1-3-مفهوم حضانت در اصطلاح حقوقی 24

2-2-ماهیت حضانت 27

2-2-1-ماهیت حضانت در اقوال فقهای شیعه و سنی 27

2-2-1-1-فقه امامیه 27

2-2-1-2-فقه عامه 31

2-2-2-ماهیت حضانت در قانون مدنی 32

2-3-قلمرو حضانت 35

2-3-1-رضاع و نظافت و بهداشت 35

2-3-2-نفقه کودک 38

2-3-3-تصرف در اموال و حقوق مالی طفل 41

2-3-4-تعلیم و تربیت طفل 43

2-3-5-انجام امور مذهبی 46

2-4-طبقات دارندگان حق حضانت 47

2-4-1-تصدی حضانت در صورت حیات ابوین 47

2-4-1-1-تصدی حضانت در مدت رضاع و شیرخوارگی 52

2-4-1-1-1-اقوال فقهاء شیعه و سنی در مورد حق حضانت در مدت شیر خوارگی 52

2-4-1-1-2-دیدگاه قانون مدنی ایران 62

2-4-1-2-صاحبان حضانت بعد از رضاع 63

2-4-1-2-1-اقوال فقهاء شیعه و سنی 63

2-4-1-2-2-دیدگاه قانون مدنی ایران 66

2-4-2-حضانت طفل در صورت فقد ابوین 67

2-4-2-1-اقوال فقهاء شیعه و سنی 68

2-4-2-1-1-فقه امامیه 68

2-4-2-1-2- فقه شافعی 70

2-4-2-1-3-فقه حنفی 72

2-4-2-1-4-فقه حنبلی 72

2-4-2-1-5- فقه مالکی 73

2-4-2-2-دیدگاه قانون مدنی ایران 73

2-4-3-حضانت اطفال غیر طبیعی 75

2-4-3-1-حضانت خنثای مشکل 75

2-4-3-2-حضانت مجنون 76

2-4-3-3-حضانت سفیه 77

2-4-3-4-حضانت طفل نا مشروع 78

2-4-3-4-1-وطی به شبهه 78

2-4-3-4-2-زنا 79

فصل سوم: آثار، شرایط و خاتمه حضانت و ضمانت اجرای آن 81

3-1- آثار حضانت 82

3-1-1-آثار مادی حضانت 82

3-1-1-1-رضاع 82

3-1-1-2-نفقه و اجرت حضانت 83

3-1-1-3-تسلیم طفل 89

3-1-1-4-مسئولیت مدنی سرپرست 89

3-1-1-5-لباء 90

این مطلب را هم بخوانید :

3-1-2-آثار معنوی حضانت 91

3-1-2-1-حق تعلیم و آموزش 91

3-1-2-2-حق تربیت و تنبیه 91

3-1-2-3-حق سفر با طفل 96

3-2-شرایط و موانع حضانت 97

3-2-1-شرایط صاحبان حضانت 100

3-2-1-1-شرایط مشترک 100

3-2-1-1-1-عقل و قدرت 100

3-2-1-1-2-اسلام 103

3-2-1-2-شرایط ویژه مادر 106

3-2-1-2-1-عدم ازدواج 106

3-2-1-2-2-مقیم بودن 111

3-2-2-موانع حضانت 111

3-2-2-1-جنون 111

3-2-2-2-ازدواج مجدد مادر 113

3-2-2-3-کافر شدن یکى از ابوین 113

3-2-2-4-عدم مواظبت‏ یاانحطاط اخلاقى 113

3-2-2-5-بیماریهاى مسرى 113

3-3-خاتمه حضانت و ضمانت اجرای آن 116

3-3-1-خاتمه و انقضاء حضانت 116

3-3-1-1- بلوغ 117

3-3-1-2-رشد 121

3-3-1-3-خاتمه حضانت از دیدگاه قانون مدنی 125

3-3-2-اسقاط حضانت 126

3-3-2-1-فقه امامیه 126

3-3-2-2-حقوق ایران 127

3-3-3-ضمانت اجرای حق حضانت 128

3-3-3-1-ضمانت اجرای جلوگیری از اعمال حق حضانت 129

3-3-3-2-ضمانت اجرای خودداری از اعمال حضانت 129

3-3-3-3-ضمانت اجرای عدم مواظبت از طفل 129

فصل چهارم: نتیجه گیری 132

نتیجه گیری 132

منابع و ماخذ 135

چکیده

در اثر روند زمان و پیدایش فن آوری و موضوعات جدید که سست شدن بنیان خانواده ها و سرانجام جدایی بین زن و مرد را به دنبال داشته، مسئله سرپرستی کودکان اهمیت ویزه ای پیدا می کند. موضوع «حضانت» از مباحث پیچیده‌ی حقوق خانواده است. زمانی که اساس خانواده به هم می‌ریزد و طلاق یا مرگ یکی از والدین یاهردوی آن‌ها باعث جدایی پدر و مادر از یکدیگر می‌شود مهم‌ترین چالش پیش روی خانواده حضانت و سرپرستی و نگهداری فرزندان است. حضانت نوعی ولایت و سلطنت است بر حفظ و نگهداری و تربیت کودک و مجنون زمانی که پدر و مادر کودک از هم جدا می شوند مسأله حضانت و اولویت هر یک از آنها برای نگهداری و سرپرستی فرزند مطرح می شود. آراء فقها در به سزاتر بودن هر یک از پدر و مادر در سنین کودکی مختلف است. مشهور فقها برآنند که مادر برای حضانت از فرزند تا دو سال و چنانچه دختر باشد تا هفت سال شایسته تر است. ظاهراً حضانت نسبت به مادر حق و نسبت به پدر حق و تکلیف است، زیرا مادر در قبول یا ردّ حضانت و شیردهی مخیّر است، امّا پدر موظف است عهده دار امور فرزند شود.

کلمات کلیدی

طلاق، حضانت، حق، تکلیف، ولایت، تعلیم و تربیت، سرپرستی.

فصل نخست: کلیات پژوهش

1-1-مقدمه

اهمیت خانواده، بدون تردید، در فرزندآورى و فرزندپرورى (جامعه‌پذیرى) آن است. خانواده مکانى است که کودکان، نخستین تعلقات عاطفى خویش را در آن بنا مى‌کنند و تجربه‌هاى با دیگران زیستن را مى‌آموزند. خانواده بر حسب چگونگى‌ ساختار خود، مى تواند ویژگى‌هاى مثبت و سازنده یا منفى و مخرب را در افراد به وجودآورد، این‌ که در روابط ما با دیگران عشق و محبت یا تنفر و ناسازگارى پدید مى‌آید، تا حد زیادى همبستگى به فرآیند جامعه‌پذیرى و شیوه سازگارى در خانواده دارد.

علی رغم این‌ که خانواده مهمترین و مقدم ترین نهاد اجتماعى براى تربیت ،آموزش و حمایت از کودکان است اما همین نهاد مى‌تواند عرصه‌اى براى بروز خشونت و درد و رنج باشد. میلیون‌ها کودک در محدوده دیوارهاى خانواده خود رنج مى‌کشند و از آنجا که امن‌ترین مکان براى کودک، خانواده تلقى مى‌گردد جاى هیچ گونه شک و تردید نیست که عواقب آن مى‌تواند بسیار ناخوشایند باشد و این در حالى است که این کودکان از کمترین حمایت حقوقى، اقتصادى و اجتماعى برخور دارند و دانش و اطلاعات ما پیرامون این پدیده صرفاً نمایانگر یک کوه یخى است ، قله‌اى که هنوز هم بسیارى آن قلمروى خصوصى‌ تلقى مى‌کنند و به همین دلیل نیز آمار و اطلاعات دقیقى را نمى‌توان در خصوص پدیده مزبور بدست آورد.

امروزه سازوکارهاى پیش‌ گیرانه بزه‌دیده‌شناسى معطوف به‌آن است که هرچه بیشتر از میزان بزه‌دیدگى و آماج‌هاى ‌مستعد تعرض بکاهد و در حمایت از بده‌دیده بالقوه، خطر مذکور را تا آنجا که ممکن است به حداقل برساند. نخستین گام در این مسیر بى تردید تمسک به قدرت قانون گذار خواهد بود چرا که قانون عدالت مدار زمینه را براى دگراندیشى ‌نهادهاى کیفرى و غیرکیفرى در روند اصلاح اخلاقى فراگیر، تسریع خواهد کرد. قانون گذار در واقع به ارزش هایى‌ که در یک جامعه با توجه به فرهنگ خاص آن، متشکل از اعتقادات مذهبى ، امور تاریخى و مسائل اقتصادى و … مورد توجه کارگزاران و سردمداران آن کشور قرار گرفته، رسمیت مى‌بخشد.

هر چند استفاده از راهکارهاى کیفرى قادر نیست به تنهایى مشکلات کودکان در حوزه خشونت خانوادگى را کاهش دهد، اما نمى‌توان نقش فرهنگ‌ ساز، نمادین و حمایتى قانون را در این زمینه بى‌تأثیر دانست. توسل کودکان به قواعد عمومى قانون مجازات اسلامى ، نه تنها تأثیر در کاهش زیان‌هاى خشونت خانوادگى ندارد، بلکه گاه وضعیت بزه‌دیده را وخیم ‌تر مى‌کند. علاوه بر این، تمایل به خصوصى تلقى کردن خشونت ‌هاى خانوادگى، موجب مى‌شود، کودکان در معرض بزه‌دیدگى دومین (ثانوى) قرار گیرند. به هر صورت به دلیل ماهیت دوگانه موضوع خشونت خانوادگى  وقوع جرم در خانواده وضع قوانین ماهوى با دو شاخه عمده و تأثیرگذار مدنى و کیفرى، نقش مهمى در حمایت از کودکان بزه‌دیده برعهده دارند. کوتاهى در تصویب قوانین یا اعمال ضمانت اجراهاى ناصواب، کودک را در موقعیتى دشوار قرار مى‌دهد در حالى که استفاده از قوانین حمایتى قابل اجرا، مشوق کودک در اعلام جرم خواهد بود و در میزان رضایت وى از عملکرد نظام قانون‌گذارى، تأثیر مثبت دارد.

1-2-بیان مسئله

اهمیت خانواده و توجه به این نهاد اجتماعی قانونگذاران را مجبور به وضع قوانینی در جهت تقویت و حفظ و پایداری این نهاد مقدس کرده است. در حقوق ما نیز قانونگذار موادی را به این امر اختصاص داده است که برخی از این مواد ناظر به وظایف زوجین و برخی دیگر مربوط به دیگر وظایف والدین و رابطه والدین و فرزندان می‌باشد. متأسفانه افزایش روزافزون طلاق در جامعه باعث شده است که قوانین فعلی نتواند آن طور که شایسته است از بروز طلاق در جامعه جلوگیری کرده و از آمار آن بکاهد. از سوی دیگر اغلب طلاق‌ها زمانی رخ می‌دهد که والدین دارای یک یا چندین فرزند هستند. در این حالت مسئله حضانت خود نمایی می کند. حضانت در لغت، به معنای تربیت طفل و حفظ و نگهداری وی است و در اصطلاح عبارت است از: ولایت و سلطنت بر تربیت طفل و متعلقات آن از قبیل نگهداری کودک، گذاشتن آن در بستر، پاکیزه نگه داشتن، شستن جامه‌های او و مانند آن. حضانت نگهداری و مراقبت جسمی، روحی، مادی و معنوی اطفال و تعلیم و تربیت آنان محسوب می‌شود که به موجب ماده 1168 قانون مدنی ایران هم حق و هم تکلیف والدین است. یعنی اینکه والدین حق دارند حضانت و سرپرستی کودک خود را به عهده گیرند و قانون جز در موارد استثنایی نمی‌تواند آنان را از این حق محروم کند و از سوی دیگر آنان مکلف هستند تا زمانی که زنده هستند و توانایی دارند، نگهداری و تربیت فرزند خویش را به عهده گیرند. در حضانت آنچه از همه مهم‌تر است مصلحت کودک است و به این ترتیب قانون ابتدا مصالح او را در نظر می‌گیرد و سپس حق پدر و مادر برای نگهداری کودکشان را. در این صورت اگر مصلحت طفل ایجاب کند که پیش هیچ‌ یک از پدر و مادرش نباشد، دادگاه رأی می‌دهد که کودک به شخص ثالثی سپرده شود.

مقررات مربوط به حضانت به تازگی تغییر کرده است. اگر چه قانون مدنی مصوب 1314 ماده 1169 بیان می‌کرد حضانت فرزند پسر تا 2 سالگی و دختر تا 7 سالگی به مادر سپرده شده و پس از انقضای این مدت حضانت با پدر است؛ اما با اصلاحیه مصوب سال 82 که به تصویب مجمع تشخیص مصلحت رسید، برای حضانت و نگهداری طفل که پدر و مادر او از یکدیگر جدا شده‌اند، مادر تا 7 سالگی (پسر یا دختر فرقی ندارد) اولویت دارد و پس از آن با پدر است البته این تبصره هم به اصلاحیه افزوده شده است که پس از 7 سالگی هم در صورتی که میان پدر و مادر درباره حضانت اختلاف باشد، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک و به تشخیص دادگاه است. ماده 1169 قانون مدنی حضانت و نگهداری طفلی را که ابوین او جدا از هم زندگی می‌کنند تا هفت سالگی به مادر و پس از آن به پدر واگذار کرده است. اما توجه به این امر ضروری است که حسب تبصره ماده مذکور که در تاریخ 8 آذر 1382 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است «بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می‌باشد.

بر این اساس حضانت طفل پس از هفت سالگی به طور مطلق به پدر واگذار نمی‌شود بلکه هرگاه بین پدر و مادر طفل در مورد حضانت او اختلاف شود معیار تعیین حضانت‌کننده صرفا مصلحت طفل است. چه‌بسا علیرغم عدم وجود عیب و نقصی در پدر به تشخیص دادگاه مصلحت طفل اقتضاء می‌کند حضانت او بر عهده مادرش باشد. در این صورت بدون اینکه نیاز به دلیل دیگری باشد حضانت از پدر سلب و به مادر داده خواهد شد. با وجود این قانون٬ دادگاه صادرکننده رای توجهی به این امر نکرده و در مورد مصلحت طفل و نقش آن در تعیین دارنده حق حضانت هیچ اظهارنظری نکرده است».

به موجب ماده 1168 قانون مدنی «نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است». و چون حضانت تکلیف پدر یا مادری است که دارای حق حضانت است، در صورت ذی‌حق بودن نمی‌تواند از این تکلیف سرباز زند و آن را به دیگری واگذارد.اگر حضانت طفل حق باشد ذی‌حق می‌تواند از آن صرف نظر کند یا به دیگری واگذارد؛ اما چون تکلیف ذی‌حق هم محسوب می‌شود نمی‌تواند از اجرای این تکلیف شانه خالی کند. بنابراین با وجود استدلال دادگاه موافقت کردن یا موافقت نکردن پدر در واگذاری حضانت به مادر نمی‌تواند علت صرف تغییر حضانت‌کننده باشد.

ضمن اینکه همان‌گونه که ذکر شد در تعیین شخص دارای حضانت اراده پدر و مادر دخالت ندارد، بلکه معیار اصلی در این امر مصلحت طفل است. بنابراین هرگاه مصلحت طفل برخلاف توافق پدر و مادر باشد، این توافق نمی‌تواند عملی شود، اما هرگاه توافق بر واگذاری حضانت بین پدر و مادر صورت گیرد و این توافق به مصلحت طفل باشد دادگاه می‌تواند مطابق با این توافق عمل کند و حکم به تغییر حضانت‌کننده صادر کند.

اداره حقوقی قوه قضاییه در پاسخ به این پرسش که آیا پدر می‌تواند حضانت فرزندش را در قبال مادر اسقاط کند؟ اعلام کرده است: «به موجب ماده 1168 قانون مدنی حضانت و نگهداری اطفال برای ابوین هم حق است و هم تکلیف قابل مصالحه نیست؛ زیرا حقوقی را که مقنن و شارع برای طفل پیش‌بینی کرده است جنبه امری برای مکلف دارد و اداره فردی نمی‌تواند چنین حکمی را تغییر دهد». ماده 1172 قانون مدنی مقرر می‌د‌ارد:«هیچ یک از ابوین حق ندارد در مدتی که حضانت طفل به عهده آنها است از نگهداری او امتناع کند… بنابراین اسقاط تکلیف جایز نیست».

اما نکته دیگری که جای بررسی دارد این است که در صورتی که حضانت طفل به یکی از والدین سپرده شده باشد، دیگری که بعد از جدایی حق حضانت ندارد چگونه می‌تواند فرزند خود را ملاقات کند؟ در این خصوص ماده 1174 قانون مدنی قابل ملاحظه است که می‌گوید: «هر کدام از والدین که طفل تحت حضانت او نیست، حق ملاقات طفل خود را دارد. تعیین زمان و مکان ملاقات و سیر جزییات مربوط به آن در صورت اختلاف بین والدین با محکمه است». با توجه به این ماده هر یک از والدین این حق را دارند که در فواصل معین با کودک خود ملاقات کنند و حتی فساد اخلاقی مادر یا پدر هم باعث نمی‌شود از ملاقات وی با فرزندش جلوگیری شود. در صورتی که میان پدر و مادر درباره مدت ملاقات و نحوه آن توافق شده باشد، طبق همان توافق عمل می‌شود. بنابراین اگرچه در مورد انصراف از حضانت امکان توافق وجود ندارد، اما در خصوص چگونگی ملاقات می‌توان توافق کرد. اما در صورت توافق نکردن، دادگاه در حکم خود مدت ملاقات و نحوه آن را برای کسی که حق حضانت ندارد‌، معین می‌کند‌. به طور معمول دادگاه‌ها یک یا دو روز از آخر هفته را به این امر اختصاص می‌دهند و گفته می‌شود ملاقات بیش از این با شخصی که حضانت را به عهده ندارد‌، موجب اختلال در حضانت و دوگانگی در تربیت کودک می‌شود.

باید توجه داشت که محروم کردن از ملاقات فرزند امکان ندارد چون سلب کلی حق ملاقات از پدر یا مادری که حضانت به عهده او نیست، برخلاف صراحت ماده قانون مدنی است و دادگاه نمی‌تواند حکم به آن بدهد. با وجود این اگر ملاقات با پدر یا مادری که حضانت به عهده او نیست واقعاً برای مصالح کودک مضر باشد، دادگاه می‌تواند مواعد ملاقات را طولانی‌تر کند و مثلا به جای هفته‌ای یک ‌بار‌، ماهی یک بار یا هر شش ماه یک ‌بار تعیین کند یا ملاقات با حضور اشخاص ثالث باشد.

در برخی موارد پیش آمده است که ملاقات یکی از والدین بر کودکان اثر زیان بار غیرقابل جبرانی داشته است یا حتی در این ملاقات‌ها بیم خوف جانی فرزند وجود داشته است؛ در این موارد برای جلوگیری از صدمه به فرزند‌، می‌توان با حکم دادگاه مانع از دیدار یکی از والدین که دچار چنین مشکلی هستند، شد.

و به طور کلی قانون مدنی ایران:برای حضانت ونگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است.

در این رابطه تبصره ماده 1169 قانون مدنی بیان می دارد:«بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد».

در فقه امامیه چنین نظر داده اند که: مدت حضانت پسر دو سال ودختر هفت سال و پس از مادر به عهده پدر است( پورجوادی،1372، ص334).

همچنین در فقه شافعی بر این باورند که: حضانت طفل تا سن تمیز حق مادر و سپس مادر مادر است.در صورت مفارقت زوجین، مادر و سپس مادر مادر دارای اولویت هستند(رشیدی،1391،  ص164).

لذا محقق در این پژوهش در نظر داشته تا با بررسی و مطالعه تطبیقی این موضوع در حقوق موضوعه ایران و فقه و بالاخص فقه شافعی تمام موارد اختلافی و مشترک این موضوع را تبیین نماید.

1-3-پیشینه تحقیق

در خصوص موضوع پژوهش خود کارهای متفاوتی صورت گرفته است به بدلیل جلوگیری از اطاله کلام به چند مورد از این کارها اشاره خواهیم کرد:

1-پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان بررسی تطبیقی سلب حضانت در فقه اسلامی توسط سمانه موسوی مقدم در دانشگاه یزد در سال 1392 دفاع شد. وی در این پایان نامه این نکته را دنبال کرد که، نگهداری کودک پس از تولد تا زمانی که به سن بلوغ و رشد برسد، به ویژه پس از جدایی پدر و مادر، با عنوان حضانت در فقه مذاهب اسلامی به تفصیل مورد بحث قرار گرفته است. از آنجا که فلسفه حضانت، تحقق مصالح طفل و دفع هر گونه ضرر و زیانی از اوست، اگر والدین شایستگی و شرایط لازم را نداشته باشند، حق حضانت از آنها سلب می‌شود. در ماده 1173 قانون مدنی نیز بر اساس فقه امامیه و با توجه به مصلحت طفل، امکان سلب حضانت از دارنده آن پیش‌بینی شده است. هر چند اکثر فقهای اسلامی قائل به سقوط حضانت مجنون دائمی هستند، اما در مورد سلب حضانت مجنون ادواری، اختلاف‌نظر دارند. علاوه بر این سایر اختلالات روانی که در عدم تشخیص مانند جنون هستند، حکم جنون را خواهند داشت. اگر سرپرست بتواند وظایف خود را از طریق نائب انجام دهد، بیماری مزمن و صعب‌العلاج ساقط کننده حق حضانت او نیست. بیماری‌های مسری نیز در صورت خطر سرایت به طفل، از موارد سلب حضانت محسوب می‌شوند. هم‌چنین هر چند فقهای امامیه قائل به لزوم مسلمان بودن سرپرست هستند، اما در پذیرش این شرط بین فقهای اهل‌سنت اختلاف‌نظر وجود دارد. اگر چه برخی از شرایط سرپرست طفل، منصوص است، اما برخی دیگر از قبیل صلاحیت اخلاقی سرپرست، که فقها تحت عنوان عدالت، امانتداری و مواردی از این قبیل آورده‌اند، مستند به نص خاصی نیست، بلکه فقها در پذیرفتن و نپذیرفتن آن به فلسفه حضانت توجه کرده‌اند. اکثر فقهای اسلامی با استناد به فلسفه حضانت، بر این باورند که محل سکونت طفل تحت حضانت را جزء در شرایط خاص و با موافقت دیگری، نباید تغییر داد؛ زیرا حق ملاقات صاحب حق دچار اشکال خواهد شد.

2-پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان بررسی فقهی، حقوقی مبانی حضانت در فقه شیعه و قوانین موضوعه ایران توسط ندا امینی اسد آبادی در دانشگاه پیام نور مرکز تهران در سال 1392 دفاع شد. وی در پایان نامه خود بیان داشت که، بدون شک نگـهداری اطفال و بزرگ کردن آنها و نیـز مراقبت در امر تربیـت و پرورش از سوی والدین امری فطری و طبیعی بوده است و نیز اولین وظیفه آنان در این باره محسوب می‌گردد. در شرایطی خاص امکان نگهداری کودک توسط آنان ممکن نمی‌باشد و مسائلی مانند فوت یا غیبت پدر و یا جدایی والدین این امکان را از کودک می‌گیرد که در کنار والدین خود بماند و از نعمت وجود هر دوی آنان بهره‌مند گردد که در این صورت بحث حضانت پیش می‌آید. نگهداری و تربیت طفل را در اصطلاح حقوق اسلام حضانت گویند و در قانون و حقوق مدنی به اقتداری گویند که قانونگذار به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر اعطا کرده است. در بحث ماهیت حضانت بدانیم که حق نگهداری و سرپرستی کودک، از حقوقی است که احکام تکلیـفی ویـژه ای را به دنـبال دارد. این حق از یـک جهت به کـودک تعـلق می گیرد و از جهت دیگر به مادر و از طرف دیگر به پدر تعلق خواهد داشت. حق تکلیفی ویژه ای را به دنبال دارد. این حق از یک جهت به کودک تعلق می گیرد و از جهت دیگر به مادر و از طرف دیگر به پدر تعلق خواهد داشت. حق عبارت است از؛ اختیاری که قانون برای فردی شناخته که می تواند عملی را انجام یا آن را ترک نماید و تکلیف عبارت است از امری که فرد ملزم به انجام آن می باشد و هرگاه برخلاف آن رفتار نماید به جزایی که درخور آن امر است دچار می گردد. فقهای امامیه در حق یا تکلیف بودن حضانت اختلاف نظر دارند اما قانون، نگهداری اطفال را هم حق و هم تکلیف ابوین می‌داند. حضانت راجع به نگهداری و تربیت کودک است و ولایت نوعی سرپرستی و نمایندگی در امور مالی صغیر است و رابطه‌ای تنگاتنگ با حضانت دارد.

3- مقاله حضانت از دیدگاه فقه امامیه و سایر مذاهب اسلامی توسط فاطمه میز شمسی در مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران در سال 1380 به چاپ رسید وی عنوان داشت که، برخی می گویند شرع مقدس در امر حضانت و شیردهی اولاد نسبت به مادر جفا کرده و مرتبه او را تا حد یک وسیله که قابل اجاره دادن است ، پایین آورده است. فقها گفته اند بر مادر واجب نیست طفل خود را شیر دهد و از او مراقبت کند، این حکم در ابتدا انسان را شگفت زده می کند و گفته شده مادر می تواند برای شیر دادن به طفل خود اجرت مطالبه کند، و این در نظر اول نوعی اهانت و تحقیر به زن وانمود می شود. عامه مردم می گویند زن و مردی که با هم ازدواج می کنند و صاحب اولاد می شوند، اگر شرع هم وظیفه ای برای آنها تعیین نکرده بود، عقل و غریزه به آنها حکم می کرد که مادر به بچه خود شیر دهد و پدر در این کار او را یاری دهد، چنانچه در حیوانات مشاهده می شود آنها بدون حکم عقل و شرع از نوزاد خود نگهداری می کنند و کمتر دیده شده که حیوانی نوزاد خود را رها کند، پس چگونه است که اسلام مادر را نسبت به شیر دادن و نگهداری از فرزند بی مسئولیت قلمداد کرده است ؟ به طوری که می تواند این امور را بپذیرد و یا رها نماید. اینها سؤالاتی است که ما در اجتماع امروز با آن روبه رو هستیم و احیاناً مستمسکی برای اهانت و تضییع حقوق طبیعی مادران شده است. اما با دقت نظر در آیات و برخی از روایات این باب، به این نتیجه می رسیم که نه تنها احکام حضانت و شیردهی تضییع حق و توهین به زن نیست ، بلکه موجب بالا بردن ارزش کار زن شده و ضرر و حرج احتمالی را از او دور می کند. به علاوه این اختیار، توهم بهره برداری از زن در کارهای دیگر را نفی می کند، زیرا وقتی زن برای انجام یک کار طبیعی و غریزی مخیر و مرد موظف به دادن اجرت باشد، به طریق اولی نسبت به کارهای دیگر در خانه شوهر وظیفه ای ندارد، مگر در اموری که در ازدواج به عنوان تکلیف در قبال شوهر برای او مقرر شده است.

4-مقاله بررسی فقهی و حقوقی حضانت توسط سید مهدی میر داداشی در مجله رواق اندیشه به چاپ رسید. وی بیان داشت که، هنگامی که اساس خانواده به هم می ریزد و کانون جوشان مهر و محبت به

پایان نامه ارشد درباره:تحلیل بزه نسل کشی از منظر حقوق بین المللی کیفری با تأکید بر وقایع کشورهای میانمار و سوریه...

1-2-4- پیشینه و ضرورت انجام تحقیق.. 8

1-2-4-1- پیشینه تحقیق.. 8

1-2-4-2- ضرورت انجام تحقیق.. 10

1-2-5- اهداف کلی از انجام تحقیق.. 10

1-2-6-روش تحقیق و ابزار گرداوری اطلاعات.. 10

1-2-7- ساختار پژوهش.. 11

فصل دوم: نسل زدایی.. 13

2-1- چارچوب مفهومی و بنیان های نظری.. 14

2-1-1- واژه شناسی نسل زدایی.. 14

2-1-1-1- معنای لغوی نسل زدایی.. 14

2-1-1-2- معنای اصطلاحی نسل زدایی.. 14

2-1-1-3- مفاهیم متشابه.. 16

2-1-1-4- تمایزمفهوم نسل زدایی از مفاهیم متشابه.. 18

2-2- گستره عمومی بحث جنایت نسل زدایی و سیر تاریخی آن.. 20

2-2-1- سیر تاریخی جنایت نسل زدایی قبل از دو جنگ جهانی.. 20

2-2-2- سیر تاریخی جنایت نسل زدایی بعد از دو جنگ جهانی.. 22

2-2-2-1- محکمه نورنبرگ.. 23

2-2-2-2- محکمه نظامی توکیو.. 28

2-2-2-3- حمایت ملل متحد از انسانیت و صدور اعلامیه جهانی حقوق بشر.. 29

2-2-2-4- طرح کد جنایات علیه صلح و امنیت بشری.. 33

2-2-2-5- کشتار جمعی در میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی.. 37

2-2-2-6-کشتار جمعی جرمی بین المللی.. 39

2-2-2-7- منع نسل زدایی قاعده ای آمره.. 40

2-3- جرم انگاری نسل زدایی.. 46

2-3-1- در نظام های ملی.. 46

2-3-2- در نظام های بین المللی.. 53

2-4- منابع نسل زدایی.. 58

2-4-1- منابع داخلی.. 58

2-4-1-1- نسل زدایی در قانون مجازات اسلامی مصوب سال1370. 58

2-4-1-2- نسل زدایی در قانون مجازات اسلامی مصوب1392. 60

2-4-2- منابع بین المللی.. 60

2-4-2-1- نسل زدایی در پیش نویس اساسنامه دیوان کیفری بین المللی.. 60

2-4-2-2- نسل زدایی در اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی.. 61

2-5-گونه شناسی جلوه های بزه نسل زدایی در پرتو اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی   65

2-5-1- نسل زدایی نژادی.. 65

2-5-2- نسل زدایی قومی.. 67

2-5-3- نسل زدایی مذهبی.. 71

2-5-4- نسل زدایی فرهنگی.. 72

فصل سوم: تحلیل ماهوی ارکان بزه نسل زدایی.. 74

3-1- ارکان و عناصر نسل زدایی.. 75

3-1-1- عنصر مادی.. 77

3-1-1-1-کشتن اعضای گروه.. 78

3-1-1-1-1- مفهوم گروه.. 78

. 3-1-1-1-2- انواع گروه.. 78

1. گروه ملی.. 79
2. گروه قومی.. 79
3. گروه نژادی.. 80
4. گروه مذهبی.. 80

3-1-1-1-2-1-گروه هایی که از حمایت برخوردارند.. 81

3-1-1-1-2-1-1-گروه ملی.. 81

3-1-1-1-2-1-2-گروه قومی.. 85

3-1-1-1-2-1-3-گروه نژادی.. 86

3-1-1-1-2-1-4-گروه مذهبی.. 88

3-1-1-1-2-2-گروه هایی که از حمایت برخوردار نیستند.. 90

3-1-1-1-2-2-1-گروه سیاسی.. 90

3-1-1-1-2-2-2-گروه ناتوانان.. 93

3-1-1-1-2-2-3-گروه فرهنگی.. 93

3-1-1-2- ایراد صدمه شدید جسمانی یا روانی به اعضای گروه.. 95

این مطلب را هم بخوانید :

3-1-1-3- تحمیل عمدی شرایط زیستی نامناسبی به گروه که منتهی به زوال جزئی یا کلی آن شود.. 96

3-1-1-4- تحمیل اقداماتی به منظور جلوگیری از توالد و تناسل در میان گروه.. 97

3-1-1-5- انتقال اجباری اطفال گروه به گروه دیگر.. 97

3-1-2- عنصر روانی نسل زدایی.. 98

3-1-2-1- سوءنیت خاص.. 101

3-1-2-2- سوءنیت عام.. 102

3-1-2-3- انگیزه.. 102

3-1-3- عنصر قانونی نسل زدایی.. 105

3-2- جنایات علیه بشریت.. 106

3-2-1- جنایت علیه بشریت در پیش نویس اساسنامه دیوان کیفری بین المللی.. 106

3-2-2- جنایت علیه بشریت در اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی.. 107

3-3- تفاوت جنایت علیه بشریت با نسل زدایی.. 108

فصل چهارم:ساختار وصلاحیت و اصول ناظر بر رسیدگی به بزه نسل کشی در محاکم بین المللی و سازمان های بین المللی.. 110

4-1- رویکرد قضایی سازمان ملل و نهادهای قضایی بین المللی نسبت به نسل کشی   111

4-1-1- رویکرد مجمع عمومی شورای امنیت در خصوص نسل زدایی.. 111

4-1-1-1- مجمع عمومی سازمان ملل متحد.. 111

4-1-1-2- رویکرد شورای امنیت در خصوص نسل زدایی.. 113

4-1-2- رویکرد نهادهای قضایی بین المللی در مورد نسل زدایی.. 116

4-1-2-1- تاسیس نهادهای قضایی صلاحیت دار.. 117

4-1-2-1-1- نسل های دادگاه های بین الملل کیفری.. 117

4-1-2-1-1-1- نسل اول: دادگاه نورنبرگ و توکیو.. 117

4-1-2-1-1-2- نسل دوم: دادگاه های یوگسلاوی سابق و رواندا.. 120

4-1-2-1-1-3- نسل سوم: دادگاه های بین الملل کیفریالف، سیرالئونب، کوزووج، تیمور شرقی، لبنانه و کامبوج.. 124

4-1-2-1-1-4- نسل چهارم: دیوان بین المللی کیفری.. 131

4-1-2-2- نهادهای قضایی مختلط.. 133

4-1-2-3- نهادهای نظارتی حقوق بشری.. 134

الف. شورای حقوق بشر.. 136

ب. کمیسیون حقوق بشر.. 137

ج. گزارشگران ویژه ی موضوعی.. 138

د. کمیسیون مقام زن.. 140

ر. کمیساریای عالی حقوق بشر.. 140

4-2- راه کارهای اجرای عدالت در نسل زدایی.. 141

4-2-1- عدالت کیفری.. 141

4-2-1-1- تعقیب مرتکبان نسل کشی.. 142

4-2-1-2- حمایت از زیان دیدگان.. 143

4-2-1-3- تعقیب کیفری حمایت کنندکان از مرتکبان نسل کشی.. 145

4-2-2- مسئولیت بین المللی دولتها.. 148

الف-منشاء مسؤلیت بین‌المللى‌ 148

1. نقض تعهّدات بین‌المللى مربوط به‌ نسل‌کشى‌ 148

ب-قابلیت انتساب نقض تعهّدات بین‌المللى در‌ نسل‌کشى‌ به دولتها.. 151

فصل پنجم: نگرش کلی بر آغاز مخاصمات در سوریه و میانمار.. 154

5-1- ساختار سیاسی منازعات قومی و مذهبی در میانمار.. 154

5-1-1- موقعیت.. 155

5-1-2- ساختار سیاسی دولت میانمار.. 155

5-1-3- گروه های قومی و نژادی میانمار.. 157

5-1-4- گروه های مذهبی در میانمار.. 157

5-1-5- منازعات سیاسی.. 163

5-1-6- نسل زدایی و نژاد پرستی در میانمار.. 165

5-1-6-1- نسل زدایی علیه یک گروه مذهبی.. 165

5-1-6-2- نسل زدایی علیه یک گروه نژادی.. 167

5-1-7- وظایف جامعه جهانی در قبال نسل زدایی علیه مسلمانان میانمار.. 168

5-2- ساختار سیاسی منازعات قومی ومذهبی در سوریه.. 170

5-2-1- موقعیت استراتژیک.. 170

5-2-1-1- ساختار سیاسی دولت سوریه.. 172

5-2-1-2- گروه های مذهبی در سوریه.. 173

5-2-1-3- گروه های قومی و نژادی در سوریه.. 176

5-2-1-4- وجود منافع قدرت های بزرگ.. 176

الف. منافع استراتژیکی ایران در سوریه.. 177

ب. منافع ترکیه از بحران سوریه.. 179

ج. منافع آمریکا در سوریه:.. 180

د: منافع عربستان در سوریه.. 184

ر: مواضع و منافع روسیه در مورد سوریه.. 188

5-2-2- نسل زدایی در سوریه.. 189

5-2-2-1- نسل زدایی علیه گروه های مذهبی.. 189

5-2-2-2- نسل زدایی علیه گروه های قومی.. 190

نتیجه گیری.. 192

منابع و ماخذ.. 194

چکیده

تاریخ‌ بشریت‌ مملو از حوادث و رخدادهای شوم و درد منشی‌های غیرقابل تصوری است که حتی ذکرشان باعث‌ شرمساری انسان می‌گردد. در قرن حاضر میلیون‌ها کودک و زن و مرد قربانی فجایعی‌ شده‌اند که وجدان بشری‌ به ‌شدت‌ از آن‌ها یکه خورده و کم توجهی و گاه بی‌توجهی محاکم داخلی و بدون مجازات ماندن مرتکبین این جنایات برغم و اندوه بازماندگان و ناظران این وقایع افزوده است. جرم نسل زدایی که به عنوان یکی از مهمترین جرایم بین المللی مورد توجه سازمان ها و مجامع بین المللی قرار گرفته و ابتدا جزئی از جنایت علیه بشریت محسوب می‌شد، در طول تاریخ همواره جوامع انسانی را مورد تهدید قرار داده و در این راستا به منظور مقابله با این جرم با تلاش مجامع بین‌المللی کنوانسیون جلوگیری از نسل‌زدایی و مجازت آن در سال 1948 به تصویب رسید. در این نوشتار تلاش بر این است که معیارها و ملاک‌های جنایت نسل‌زدایی تببین، و مختصری از تاریخچه و روند شکل‌گیری آن بیان گردد. در خلال این توضیحات به مسئله سوریه و میانمار و تحولاتی که در این کشورها اتفاق افتاده توجه شده و سعی می‌شود تا ضمن بیان عناصر تشکیل دهنده جنایت نسل‌زدایی، به اثبات وقوع این جنایت در این دو کشور پرداخته شود.

واژگان کلیدی: نسل‌کشی، جنایات علیه بشریت، گروه قومی، گروه مذهبی، دیوان کیفری بین المللی.

فصل اول: کلیات پژوهش

1-1-مقدمه

کشتار بی رحمانه و وحشتناک گروههای ملی، قومی، مذهبی و نژادی در طول تاریخ، به ویژه در قرن بیستم، زمینه ساز ورود واژه ی نوظهور نسل کشی به ادبیات حقوق بین الملل جزایی و جرم انگاری آن گردید، چندان که متعاقب وقایع تلخی همچون قتل عام ارامنه در آوریل 1915در ترکیه و قلع و قمع میلیونها نفر در طول جنگهای بین الملل اول و دوم، یک حقوق دادن لهستانی به نام رافایل لمکین در سال 1933و در جریان «پنجمین کنفرانس بین المللی یکنواخت سازی حقوق جزا» در مادرید اسپانیا، واژه ی ژنوسید را ابداع و سپس در سال 1944در کتاب مشهور خود با عنوان «حاکمیت دول محور در اروپای شمالی» به تبیین و تحلیل این جرم پرداخت. سازمان ملل متحد در نخستین سال فعالیت خود در دسامبر 1946 طی قطعنامه ی صادره، با تصریح بر این که «نسل کشی به موجب حقوق بین الملل جرم است و جهان متمدن آن را تقبیح می کند»؛ زمینه ی تصویب کنوانسیون منع و مجازات ژنوسید در دسامبر 1948را فراهم آورد. معهذا منحنی این جنایت بین المللی، همچنان رو به تزاید گذاشت؛ به نحوی که بشریت، شاهد حوادث خون بار دیگری از جمله در یوگسلاوی سابق و رواندا گردید.

1-2-کلیات طرح تحقیق

1-2-1- بیان مسئله

نسل زدائی «نسل کشی» از جمله موضوعاتی است که می‌توان گفت پیشینه‌ای به قدمت تاریخ داشته است؛ در این ارتباط کم‌تر فرهنگ و تمدنی را می‌توان یافت که در مقابل این عمل شنیع از خود واکنشی نشان ندهد. با این حال، با توجه به اینکه این عمل شنیع ریشه در کنه تاریخ دارد، اما با این وجود، این اصطلاح نوظهور در قرن بیستم، وارد در ادبیات حقوقی و به تبع آن حقوق بین الملل شد و پیرو آن بعد از وقایع تلخی که در این قرن به وقوع پیوست زمینه ساز جرم انگاری این جرم شد. اسناد و مقررات بسیاری را در نیم قرن اخیر- پس از شکل گیری سازمان ملل متحد- می‌توان ملاحظه کرد که نسل زدائی و جرایم علیه بشریت و به طور کلی جرایم بین المللی عمدتاً محور بحث مجامع حقوقی در سطح داخلی کشورها و یا در سطح بین المللی است. در عرصه علوم جنایی- بویژه در حوزه حقوق کیفری بین الملل- نسل کشی با توجه به اینکه، از شنیع‌ترین جرائم در صحنة بین المللی می‌باشد، لذا به شکل کاملاً جدی مورد توجه بوده است. بر این پایه، اندیشمندان و متفکران حقوق کیفری بین الملل، جرایم بین المللی را و به تبع آن نسل زدائی را همواره مورد توجه و تأکید قرار داده‌اند. در هر حال، نسل زدائی در این جهان متمدن با چراغ سبز عده‌ای و سوء استفادة مضاعف ناشی از «شرایط، موقعیت و وضعیت» ویژه‌ای که کشور نسل زدا- از لحاظ ژئوپولیتیک، اقتصادی و پیروی از آنها در مجامع بین المللی دارد- برای برخی از کشورها دارد در فضائی کامل از خفقان صورت می‌گیرد. از این رو، با آنکه، از منظر حقوق بشر اصولاً به تساوی «برابری» انسان‌ها از لحاظ نژادی، رنگ پوست، مذهب و… تأکید شده است؛ اما با این حال، دائماً این اصل در گوشه و کنار جهان مورد نقض واقع می‌شود. از جمله می‌توان به وقایع و جنایت‌های صورت گرفته در کشورهای میانمار و سوریه که نمادی از نسل کشی‌های وحشیانه در جهان متمدن امروزی می‌باشد؛ که در بایکوت خبری و غول‌های رسانه‌ای و سکوت قدرت‌های بزرگ و نهادهای حقوق بشر صورت می‌پذیرد. جنایت‌های وحشتناکی که در میانمار به جرم اینکه مسلمانان در اقلیّت مذهبی بودند و مورد طرد حکومت و اکثریت مذهبی جامعه میانمار قرار داشتند؛ به وحشیانه‌ترین شکل ممکن مورد آزار و اذیت و قتل عام می‌شدند و در سوریه نیز اقلیت مذهبی افراطی با کمک افراطیون دیگر کشورها جنایت‌های وحشتناکی را بر اکثریت غالب این کشور روا داشته‌اند؛ که در ادامه به طور مفصل به آن پرداخته خواهد شد.

بر این اساس، با وجود ضمانت اجراهای موجود باید ضمانت اجراهای محکم‌تر و بازدارنده‌تری از سوی محاکم بین‌المللی، بالاخص سازمان ملل در خصوص جرایم بین المللی به طور خاص نسل کشی پیش بینی گردد. البته، باز هم به نظر می‌رسد، با در نظر گرفتن ضمانت اجراهای کیفری هر چند محکم و بازدارنده، به دلیل وجود منافع برخی از کشورها و گروه‌ها در کشور مورد درگیری و همچنین به دلیل اینکه در مواقعی نسل کشی به دست گروهی انجام می‌شود که به دلیل ذی نفوذ بودن، یا قدرت بسیار در جامعه ملل هیچ گاه مورد بررسی وحتی هیچ گونه واکنشی در قبال آن انجام نمی‌شود؛ لذا باید، با اتخاذ تدابیری از نفوذ و سلطة قدرت‌های بزرگ و صاحب‌ مسند در صحنة بین الملل و محاکم بین المللی جلوگیری کرد. لذا برخی از قدرت‌های بزرگ که خود را کدخدایان جامعه جهانی و مُحق و صاحب حق در جامعه ملل می‌دانند؛ از صدور بسیاری از احکام در شورای امنیت و حتی محاکم بین المللی که به ضرر خود یا منافع خود در دیگر کشورها که ناقص جرایم بین المللی، بالاخص نسل کشی می‌شوند جلوگیری می‌کنند. از این رو خود باعث می‌شود که منحنی این جنایات با حمایت گروه‌ها و کشورهایی که دارای منافع در کشور ناقص نسل کشی می‌باشند همچنان رو به تزاید است. معهذا، وجود قوانین مدون، از جمله، اساسنامه کنوانسیون رم و کنوانسیون منع نسل کشی و دیگر قوانین موجود در این زمینه،‌ زمینه ساز و سبب از بین رفتن و کاهش این جرم نشده است.

در هر شکل، در عرصه حقوق کیفری به ویژه حقوق کیفری بین المللی، با وجود گذشت بیش از شصت سال از کاربرد کلمة نسل کشی در ادبیات حقوق بین المللی کیفری این کلمه، به لحاظ کلّیت و شمول بر مصادیق متعدد، به نظر می‌رسد هنوز ابهامات متعددی در آن وجود دارد که به آنها اشاره‌ای نشده است. فلذا بررسی و تحلیل هرچه بیشتر جرم نسل کشی در حقوق کیفری بین المللی و کنوانسیون منع نسل کشی به عنوان یک جرم شنیع و ضد بشری ضروری به نظر می‌رسد، هر چند در برخی معاهدات، مواثیق یا حتی مقررات بین المللی تلاش شده است تا حدی از این ابهام کاسته شود؛ از جمله در اساسنامه دادگاه نوظهور کیفری (ICC) در قلمرو صلاحیت ذاتی دادگاه، از جنایت نسل کشی و مصادیق یا جلوه‌های آن، به عنوان یکی از مبانی قانونی تعیین صلاحیت کیفری آن یاد شده است. البته قواعد حاکم بر نظام دادرسی در این ارتباط و نیز رویّه‌ی قضائی بین المللی، امروزه در ارتباط با این جرم، تغییرات و تعدیلات بسیاری یافته است.

فلذا تبیین چالش‌های قانونی، قضائی و نظری در نظام عدالت کیفری بین المللی در قبال نسل کشی و نیز ارائه راهکارهای علمی و عملی موثر جهت خروج از این چالش‌ها واجد رهیافت‌های بسیاری است.

1-2-2- سوال های تحقیق

سوالات این پژوهش را می توان در دو قالب اصلی و فرعی مطرح نمود:

1-2-2-1- سوال اصلی

1. رویکرد مجامع و سازمان های بین المللی در قبال نسل کشی در کشورهای میانمار و سوریه چیست؟

1-2-2-2- سوالات فرعی

1. چالش فراروی کشورهای میانمار و سوریه در قبال نسل­کشی چیست؟
2. مهمترین راهبرد اساسی و قابل طرح به منظور پیشگیری از وقوع جنایت نسل­کشی یا کاهش روند فزایندۀ وقوع آن در میانمار و کشورهای اسلامی به ویژه سوریه چیست؟

1-2-3- فرضیه ها

با توجه به سوالات مظرح شده می توان فرضیات تحقیق را به صورت زیر عنوان نمود:

1. به نظر می­رسد رویکرد مجامع و سازمان­های بین­المللی در قبال جنایت نسل­کشی در کشورهای میانمار و سوریه، به دلیل وجود منافعی که برخی از کشورهای قدرتمند و صاحب مسند در صحنۀ بین­الملل در کشورهای  میانمار و سوریه دارند، اجازه بررسی و واکنش مناسب را در قبال نسل کشی را نمی­دهند.
2. با اشاره به این نکته که چالش فراروی کشورهای میانمار و سوریه در قبال نسل­کشی متفاوت می­باشد به نظر می­رسد در کشور میانمار چالش فراروی این کشور در قبال نسل­کشی مسلمانان، در اقلیت قرارداشتن این گروه در این کشور می­باشد اما در کشور سوریه گروه های مذهبی افراطی این کشور به بهانه مخالفت با حکومت و دولت و براندازی آن به کمک افراطیون دیگر کشورها مرتکب این جنایت فجیع در قبال دیگر گروه­های مذهبی شده­اند.
3. به نظر می­رسد مهمترین راهبرد اساسی و قابل طرح به منظور پیشگیری از وقوع جنایت نسل­کشی یا کاهش روند فزایندۀ وقوع آن در میانمارکشورهای اسلامی و کشورهای اسلامی بویژه سوریه ایجاد ارتباط و اتحاد میان کشورهای اسلامی به دور از مسائل فرقه­ای موجود میان خود و با توجه به اینکه درصد قابل توجهی از جمعیت، وسعت و انرژی جهان اختصاص به کشورهای اسلامی دارد؛ لذا لزوم ایجاد نهادهایی خاص در چارچوب توافق بین کشورهای اسلامی برای رسیدگی به چنین جنایاتی می­تواند راهکاری مناسب برای جلوگیری از این جنایات فجیع در کشورهای اسلامی می­باشد.

1-2-4- پیشینه و ضرورت انجام تحقیق

1-2-4-1- پیشینه تحقیق

در خصوص موضوع پژوهش خود کارهای متفاوتی صورت گرفته است به دلیل جلوگیری از اطاله کلام به چند مورد از این کارها اشاره خواهیم کرد:

1. پایان نامه کارشناسی راشد با عنوان ژنوساید فرهنگی در نظام حقوق بین الملل معاصر توسط علیرضا روستایی در سال 1390 در دانشگاه پیام نور تهران دفاع گردید. وی عنوان نمود که، بسیاری از

پایان نامه :مقایسه اصول حاکم بر اسناد تجاری در لایحه جدید تجارت ایران و کنوانسیون ژنو 1930 و 1931 و قانون نمونه آنسیترال...

1-4-1-سئوال اصلی.. 7

1-4-2-سئوالات فرعی.. 7

1-5-پیشینه تحقیق.. 7

1-6-فرضیات تحقیق.. 9

1-7-اهداف تحقیق.. 9

1-8-جنبه نو آوری تحقیق.. 10

1-9-روش تحقیق.. 10

1-10-سازماندهی تحقیق.. 11

فصل دوم: مفهوم اسناد تجاری و اصول حاکم بر آنها.. 12

2-1-تعریف سند.. 13

2-1-1-تعریف لغوی سند.. 14

2-1-2-تعریف حقوقی سند.. 15

2-2-2-1-تعریف های به کار رفته در قانون.. 15

2-2-2-2-تعریف های متکی به قانون.. 17

2-2-2-2-1-اسناد دولتی.. 17

2-2-2-2-2-اسناد اداری.. 18

2-2-2-2-3-اسناد تجاری.. 18

2-3-خصوصیات حقوق تجارت.. 21

2-3-1-سرعت در معاملات.. 21

2-3-2-تقویت اعتبار.. 22

2-4-مزایای اسناد تجاری.. 22

2-4-1-مسئولیت تضامنی امضا کنندگان اسناد تجاری.. 22

2-4-2- قرار تامین خواسته.. 22

2-4-3-قابلیت نقل و انتقال.. 23

2-4-4- وسیله اعتبار هستند.. 23

2-4-5- به جای وجه نقد مصرف می شود.. 23

2-4-6-ایجاد مشاغلی نظیر صرافی و بانکداری می کند.. 23

2-5-اوصاف حاکم بر اسناد تجاری.. 23

2-5-1-وصف تجریدی(مشتمل بر اصول عدم استماع ایرادات و استقلال امضاءها).. 23

2-5-2-وصف تنجیزی.. 24

2-5-3- وصف شکلی(فورمالیسم).. 25

2-5-4-وصف قابلیت انتقال.. 25

2-6-ماهیت اسناد تجاری.. 25

2-6-1-ماهیت برات از دیدگاه حقوق تجارت.. 25

2-6-2-ماهیت سفته وچک.. 26

2-7- اسناد تجارتی به معنای خاص ( برات و سفته و چک ).. 27

2-8- عناصر تشکیل دهنده اسناد تجاری.. 29

2-8-1-برات.. 29

2-8-1-1-مندرجات برات.. 29

2-8-1-2-قبول و نکول برات.. 30

2-8-1-3-آثار قبولی برات.. 31

2-8-1-4-نکول.. 31

2-8-1-5-پشت نویسی برات.. 32

2-8-1-6-مسئولیت تضامنی.. 32

2-8-1-7-ورشکستگی مسئولین برات.. 33

2-8-2-سفته.. 34

2-8-2-1-مندرجات قانونی سفته.. 34

2-8-2-2-قواعد مشترک سفته و برات.. 34

2-8-2-3-تفاوت سفته با برات.. 35

2-8-2-4-پشت نویسی سفته.. 36

2-8-3-چک.. 37

2-8-3-1-مندرجات چک.. 37

2-8-3-2-انواع چک.. 37

2-8-3-3-وظایف دارنده چک.. 38

2-8-3-4-موارد عدم پرداخت وجه چک.. 38

2-9-اصول حاکم بر اسناد تجاری.. 39

این مطلب را هم بخوانید :

2-9-1- اصل عدم استماع ایرادات.. 39

2-9-1-1- استثنائات اصل عدم توجه ایرادات.. 42

2-9-1-1-1- ایرادات بین ایادی بلا فصل.. 42

2-9-1-1-2-ایرادات علیه دارنده با سوء نیت.. 43

2-9-1-1-4-ایرادات شکلی نسبت به سند.. 44

2-9-1-1-5-ایرادات مربوط به امضاء.. 44

2-9-1-1-6-ایراد عدم اهلیت.. 45

2-9-1-1-7-ایراد تحصیل مجرمانه سند.. 45

2-9-2-اصل استقلال امضاءها.. 48

2-9-3-اصل استقلال تعهد.. 49

2-9-4- اصل اشتغال ذمه.. 52

2-9-5- اصل مدیونیت.. 54

فصل سوم: بررسی اصل عدم استماع ایرادات در اسناد تجاری.. 56

3-1- مفهوم اصل عدم استناد به ایرادات.. 56

3-1-1-تعریف قانونی.. 61

3-1-2-تعریف حقوقدانان.. 63

3-2- مبنای اصل عدم استناد به ایرادات.. 64

3-3- قلمرو این اصل.. 65

3-3-3-1- عدم پذیرش اصل عدم استناد به ایرادات.. 67

3-3-3-2- عدم امکان پذیرش اصل عدم استناد به ایرادات در فقه امامیه و قانون مدنی.. 69

3-4- جایگاه اصل عدم استناد به ایرادات در لایحه جدید تجارت.. 70

3-5- جایگاه اصل عدم استناد به ایرادات در کنوانسیون های بین المللی    71

3-6- شرایط اعمال اصل عدم استناد به ایرادات.. 74

3-7- استثنائات اصل عدم استناد به ایرادات.. 78

3-7-1- شرایط‌ شکلی سند‌ (نقض شکلی).. 78

3-7-2- جعل.. 79

3-7-3- حجر و عدم اهلیت امضاکننده سند تجاری.. 79

3-7-4- تهاتر دین ناشی از سند.. 80

3-7-5- ایرادات سوء نیت.. 81

فصل چهارم: اصل استقلال امضاءها حاکم در اسناد تجاری.. 82

4-1- مفهوم اصل استقلال امضاءها.. 83

4-2- جایگاه اصل استقلال امضاءها در نظام حقوقی ایران.. 87

4-2-1- جایگاه اصل مقررات تجاری.. 87

4-2-2- اصل اسقلال امضاءها از دیدگاه حقوقدانان و رویه قضایی.. 92

4-2-3- جایگاه اصل استقلال امضاءها در لایحه جدید تجارت.. 93

4-2-4- جایگاه اصل استقلال در کنوانسیون های بین المللی.. 94

4-3- شرایط اعمال اصل استقلال امضاءها.. 95

4-3-2- داشتن شرایط شکلی.. 99

4-4- استثنائات وارد بر اصل استقلال امضاء ها.. 100

4-4-1-فقدان اهلیت.. 100

4-4-2- جنون.. 101

4-4-3- قصد و رضای امضا کننده.. 103

نتیجه گیری.. 105

منابع و ماخذ.. 106

چکیده

شیرازه کار تجارت بر سه پایه‌ی سرعت در تصمیم گیری، سهولت در گردش سرمایه و امنیت سرمایه گذاری استوار است. سه اصلی که جمع بین آنها تا حدی متعارض به نظر می‌رسد. زیرا اطمینان از برگشت سرمایه مستلزم طی تشریفات خاص از قبیل تنظیم اسناد حقوقی معتبر و در اختیار گرفتن تضمینات کافی است که این امر با سرعت در تصمیم گیری و سهولت گردش سرمایه ناسازگار است. از سوی دیگر به جریان انداختن فوری سرمایه بدون اخذ اسناد معتبر، ممکن است به از دست دادن همه دارایی منجر شود. به همین سبب با دخالت دولتها در یکی از مهمترین بخشهای اداره کشور (یعنی اقتصاد و بازرگانی)، قواعد خاصی دیده می‌شد تا به کمک این پشتوانه حقوقی، بازرگانان با اطمینان خاطر بیشتری به تجارت مشغول شوند. در حالی که حقوق مدنی هدفش حمایت از مالکیت اشخاص و حفظ سرمایه می‌باشد، توجه حقوق تجارت به تسهیل گردش ثروت همراه با اطمینان خاطر تاجر معطوف است. قواعد دست و پا گیر و پر تشریفات حقوق مدنی یقیناً نمی‌تواند جوابگوی نیازهای تاجرباشد. لذا در دنیای امروز در اغلب کشورها در کنار قانون مدنی، مجموعه مقرراتی برای تجارت و تاجر وضع و پیش بینی شده است. شناسایی ماهیت و مفهوم این مقررات خاص، جز با درک حقیقت تجارت و نیازهای اساسی آن میسر نخواهد بود. قوانینی که تصویب شده‌اند، در بسیاری از موارد سکوت اختیار کرده‌اند. لذا وظیفه حقوقدانان و قضات با تجربه است که با ارائه الگوها و تفسیرهای درست، خلاءهای حقوقی را پر نمایند. در این پژوهش سعی شده است که به در تبیین حقیقت اسناد تجاری و اصول حاکم بر آن اشاره شود و مطالبی به جامعه حقوقی عرضه گردد.

کلمات کلیدی: سند، اسناد، اسناد تجاری، اصول حاکم، امضاء، لایحه تجارت، کنوانسیون‌های ژنو.

فصل نخست: کلیات پژوهش

1-1-مقدمه

توسعه روزافزون تجارت و مبادلات تجاری داخلی و بین المللی و ضرورت سرعت و سهولت در امر بازرگانی و نقشی که گردش سرمایه و حجم مبادلات تجاری در سرنوشت سیاسی و اقتصادی کشورها دارد، دولتها را بر آن داشته است تا با تدوین ضوابط و مقررات خاصی، امنیت خاطر تاجر و بازرگان را در روابط تجاری فراهم نمایند. اسنادی چون سفته و چک و برات، با ویژگیها و کارکردهای خاص، علاوه بر تاثیر اجتناب ناپذیری که بر اقتصاد هر کشور دارد؛ امروزه از مهمترین ابزار تجارت نیز به شمار می رود. تاجری نیست که روزانه با این اسناد سر و کار نداشته باشد. از سوی دیگر، تاجر با به جریان انداختن سرمایه خود نیاز به امنیت خاطر و حمایت حقوقی همگام با دو اصل سرعت و سهولت دارد. امری که با استفاده از روشهای معمول در نظام حقوق مدنی قابل تامین نیست. از این رو، در نظامهای حقوقی داخلی و بین المللی، اصول خاصی بر معاملات برواتی حکومت می کند که معمولاً اسناد مدنی از چنین اصولی برخوردار نیست. لذا بخش عمده ای از مباحث راجع به اسناد تجاری، مربوط به اصول حاکم بر آنها است. با توجه به حجم زیاد دعاوی مربوط به اسناد تجاری، مطالعه این اصول برای جامعه حقوقی کشور امری اجتناب ناپذیر است(حسین زاده، 1390، ص95).

اسناد تجاری در قانون تجارت ایران و سایر قوانین و مقررات مرتبط تعریف نشده است. لیکن دکترین حقوق تجارت ایران برای اسناد تجارتی دو مفهوم عام و خاص قایل می باشد . در مفهوم عام و وسیع، هر سند یا نوشته ای که در امر تجارت، عنوان و کاربرد داشته باشد می تواند سند تجارتی قلمداد گردد مثل برات، سفته، چک، اورا قرضه، اورا سهام، بارنامه دریایی، راهنامه هوایی، اعتبارات اسنادی، قبض انبار، ضمانت نامه بانکی، سیاهه تجارتی ( فاکتور )، بیمه نامه و . . . و متقابلا اسناد تجارتی به مفهوم خاص شامل اسناد سه گانه برات، سفته و چک می باشد که به دلیل تمرکز اوصاف اسناد تجارتی در سه سند اخیر و اتصاف انها به کلیه اوصاف و ویژگیهای تجارتی و حمایت اکمل قانونگزار تجارتی، به انها اسناد تجارتی خاص گفته می شود(الماسی، 1385، ص65).

اسناد تجاری در مفهوم خاص، طی دوران نسبتا طولانی، با توجه به نیازهای خاص مبادلات بازرگانی به وجود آمده و هدف آن پیشگیری از مخاطرات احتمالی حمل و نقل پولهای فلزی و کاغذی و لزوم پرداختهای سنگین و امکان نقل و انتقال وجوه از مکانی به مکان دیگر یا از کشوری به کشور دیگر بوده و این اسناد در جهت تسهیل گردش ثروت و سرعت بخشیدن به کارها و نیز معاف کردن تجار از انجام کارهای اداری وقت گیر مورد استفاده قرار می گیرند. با اندکی دقت در اسناد بالا می توان این اسناد را به لحاظ کاربرد اصلی که دارند دسته بندی کرد. برخی در کار پرداخت و مبادلات پولی مورد استفاده قرار می گیرند مانند : چک، سفته، برات، اعتبارات اسنادی. که البته در می ان اینها، برات و سفته، وسیله پرداختهای وعده دار، چک به عنوان وسیله پرداخت نقدی و بالاخره اعتبار اسنادی به عنوان وسیله پرداخت صرفا بین المللی می باشد. برخی معرف تعهدات ناشی از بیع تجارتی هستند مانند سیاهه تجارتی و برخی به عنوان سند تعهد پرداخت بی قید و شرط وجه نقد توسط ضامن (بانک) به مضمون له (از بابت مضمون عنه) می باشند مانند ضمانت نامه بانکی. برخی سند مالکیت مالالتجاره بوده مانند بارنامه، راهنامه، سند حمل مرکب و قبض انبار و برخی نیز حاکی از مشارکت اشخاص در سرمایه شرکتهای تجارتی است مانند سهام و اوراق قرضه(پیشین، ص67).

برای تسریع و تسهیل گردش این اسناد در حقوق تجارت، نهادی به نام «ظهرنویسی » پیش بینی شده که به اسناد مزبور امکان می دهد که به صرف امضا در ظهر (پشت) سند، حقوق مندرج در آن بدون نیاز به سایر تشریفات، به دیگری انتقال یابد و هرچند سابقا در قلمرو معاملات به اموال مادی (منقول و غیرمنقول) بیشتر بها داده می شد، اما با توسعه روزافزون اسناد تجاری بعنوان اموال اعتباری، سرمایه نوینی در جامعه تجلی کرد و وسیله پرداخت، واسطه معاملات، معیار سنجش و ذخیره کننده ارزش اشیا و خدمات محسوب شد، به گونه ای که اکنون در بسیاری کشورها میزان اموال مادی اشخاص، ملاک سرمایه واقعی و منحصر به فرد آنها محسوب نمی شود بلکه حجم و نوع اسناد تجاری مثل اوراق بهادار، این نقش را ایفا می کند و خاصیت زایندگی آنها در بسیاری موارد، بیشتر از اموال مادی است و از همین رو فکر وثیقه گذاری آنها، ماهیت حقوقی و شرایط و احکام آن مطرح شد و مورد بحث قرار گرفت و از قلمرو حقوق داخلی کشورها فراتر رفته در قوانین و مقررات بین المللی انعکاس یافت(مسعودی، 1379، صص6-9).

از این رو ، در نظام های حقوقی داخلی و بین المللی، اصول خاصی بر معاملات برواتی حکومت می کند که معمولا اسناد مدنی از چنین اصولی برخوردار نیست. لذا بخش عمده ای از مباحث راجع به اسناد تجاری ، مربوط به اصول حاکم بر آنها است. با توجه به حجم زیاد دعاوی مربوط به اسناد تجاری ، مطالعه این اصول برای جامعه حقوقی کشور امری اجتناب ناپذیر است که در پژوهش حاضر به مقایسه اصول حاکم بر این اسناد در لایحه جدید قانون تجارت و کنوانسیون ژنو 1930و1931 و قانون نمونه آنیسترال می پردازیم.

1-2-بیان مسئله

اصول حاکم بر اسناد تجاری، اصول بنیادینی هسستند که در مقررات اکثر کشورهای پیشرفته و کنوانسیون های بین المللی مورد توجه مقنن قرار گرفته است، این اصول که شامل اصل غیرقابل استناد بودن ایرادات در برابر دارنده با حسن نیت و اصل استقلال امضائات هستند، مبنای بسیاری از قواعد و مقررات حاکم بر اسناد تجاری هستند، مساله اصلی این است که موقعیت و جایگاه این اصول در قوانین و مقررات تجاری ایران مشخص نبوده و این امر سبب شده در برخورد با این اصول رویه قضایی و دکترین حقوقی برداشت یکسانی نداشته باشند. در این تحقیق به بیان مفهوم، جایگاه و شرایط و آثار این اصول در حقوق و مقایسه آن با کنوانسیون های بین المللی پرداخته شود.

1-3-اهمیت و ضرورت  تحقیق

توسعه روزافزون تجارت و مبادلات تجاری داخلی و بین‌المللی و ضرورت سرعت و سهولت در امر بازرگانی و نقشی که گردش سرمایه و حجم مبادلات تجاری در سرنوشت سیاسی و اقتصادی کشورها دارد، دولتها را بر آن داشته است تا با تدوین ضوابط و مقررات خاصی، امنیت خاطر تاجر و بازرگان را در روابط تجاری فراهم نمایند. اسنادی چون سفته و چک و برات، با ویژگیها و کارکردهای خاص، علاوه بر تاثیر اجتناب ناپذیری که بر اقتصاد هر کشور دارد. امروزه از مهمترین ابزار تجارت نیز به شمار می‌رود. تاجری نیست که روزانه با این اسناد سر و کار نداشته باشد. از سوی دیگر، تاجر با به جریان انداختن سرمایه خود نیاز به امنیت خاطر و حمایت حقوقی همگام با دو اصل سرعت و سهولت دارد. امری که با استفاده از روشهای معمول در نظام حقوق مدنی قابل تامین نیست. از این رو، در نظامهای حقوقی داخلی و بین‌المللی، اصول خاصی بر معاملات برواتی حکومت می‌کند که معمولاً اسناد مدنی از چنین اصولی برخوردار نیست. لذا بخش عمده‌ای از مباحث راجع به اسناد تجاری، مربوط به اصول حاکم بر آنها است. با توجه به حجم زیاد دعاوی مربوط به اسناد تجاری، مطالعه  این اصول برای جامعه حقوقی کشور امری اجتناب ناپذیر است.

1-4-سوالات تحقیق

سوالات این پژوهش را می توان این گونه مطرح نمود:

1-4-1-سئوال اصلی

1. تا چه میزان هماهنگی میان اصول حاکم بر اسناد تجاری در لایحه قانون تجارت و اسناد بین المللی مورد بررسی وجود دارد؟

1-4-2-سئوالات فرعی

1. مفهوم اصول حاکم بر اسناد تجاری چه می باشد؟
2. جایگاه قانونی اصول حاکم بر اسناد تجاری را مشخص کنید؟
3. آثار اصول حاکم بر اسناد تجاری کدامند؟

1-5-پیشینه تحقیق

در خصوص موضوع پژوهش تاکنون پایان نامه یا اثر دیگری صورت نگرفته است، اما در موارد مشابه با موضوع پژوهش کارهایی صورت گرفته است که به بیان برخی از انها می پردازیم:

1. مقاله اوصاف اسناد براتی در نظریه های حقوقی توسط مهدی عبدالمالکی در مجله دادگستری چاپ شد. وی بیان داشت که، برای اینکه سند تجاری بتواند دو اصل سرعت و دقت را در معاملات تجاری محقق کند، ضروری است دارای اوصاف و ویژگیهای خاصی باشد و از حالت کاغذی به عنوان ابزار اثبات (به مانند اسناد رسمی و عادی) به گونه ی مال منقول و غیرمادی تحول یابد و مستقل از

دانلود پایان نامه ارشد رشته حقوق درباره:جایگزین‌های عدم ایفای عین تعهد در حقوق ایران...

1-6-فرضیه‏های تحقیق: 19

1-7-روش تحقیق: 20

1-8-اهمیت و ضرورت تحقیق: 21

1-9-ساختار یا سازماندهی پژوهش: 20

فصل دوم: موضوع شناسی 22

2-1- مفهوم، مبانی و اقسام تعهد 22

2-2- مفهوم و مبنای تعهد: 23

2-2-1-تعریف لغوی و اصطلاحی تعهد: 23

2-2- 2- مفهوم عام تعهد: 24

2-2- 3- مفهوم خاص تعهد: 25

2-2-4- تعهد و عقد: 26

2-2-5- مبنای تعهد: 28

2-3- حاکمیت اراده: 29

2-4- نتایج حاکمیت اراده در قلمرو حقوق و تعهدات: 30

2-5- تقدم قرارداد بر قانون در روابط قراردادی: 30

2-6- تعهدات ارادی افراد: 31

2-7- انتقاد از نظریه‌ی حاکمیت اراده: 31

2-8- نظریه ی ضرورت‏های اجتماعی: 31

2-9- ارکان و اوصاف تعهد: 32

2-9-1-ارکان تعهد: 32

2-9-2- طرفین تعهد: 33

2-9-3- موضوع تعهد: 34

2-9-4- ابعاد مالی و شخصی: 35

2-9-5- اوصاف تعهد: 36

2-10- اقسام تعهد به اعتبار موضوع: 39

2-10-1-تعهد مالی: 39

2-10-2-تعهد غیر مالی: 40

2-10-3-تعهد فعل: 40

2-10-4-تعهد ترک فعل 40

2-10-5-تعهد به مال: 41

2-10-6-تعهد به نفس: 41

2-11- اقسام تعهد به اعتبار منشاء 41

2-11-1-تعهد عقدی: 42

2-11-2- تعهد شرطی: 42

2-11-3-تعهد یک‏طرفه یا ایقاعی: 42

2-11-4- تعهد خارج از عقد: 43

2-11-5- تعهد قانونی: 43

2-11-6-ضمانت اجرای تعهدات 44

2-12-خسارات قابل مطالبه(درصورت عدم‌اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن) 45

2-12-1-انواع خسارات قابل مطالبه 45

2-12-1-1-خسارت مادی 46

2-12-1-2-خسارت معنوی 46

2-12-1-3-خسارت عدم‌النفع 47

2-12-2-شرایط استحقاق متعهدله نسبت به مطالبه خسارت تعیین شده 47

2-13-اوصاف و شرایط خسارت تعیین شده در قرارداد 49

2-13-1- خسارت وارده باید مسلم باشد: 49

2-13-2-مستقیم وبلاواسطه بودن ضرر: 49

2-14-ماهیت حقوقی تعیین قراردادی خسارت 51

2-15-آثار و احکام شرط تعیین خسارت 52

2-15-1- مبنای مسئولیت قراردادی 53

2-15-2-مسئولیت قراردادی با توجه به قانون مدنی و آیین‌دادرسی مدنی 54

2-16- شرایط اعتبار و استحقاق خسارت توافقی 55

2-16-1-تعریف خسارت توافقی 55

2-16-2-ماهیت شرط خسارت توافقی 55

2-16-3- ویژگی های شرط خسارت توافقی 57

2-16-4- شرایط اعتبار و استحقاق خسارت توافقی 59

این مطلب را هم بخوانید :

2-16-4-1- عدم انجام تعهد 59

2-16-4-2- تأخیر در اجرا 63

2-17- تمایل دادگاه ها به مداخله 64

2-17-1- استناد به قاعده عدل و انصاف 65

2-17-2-  استناد به قوانین و مقررات 67

2-18- ضمانت اجرای تعهدات و عدم ایفای آن در ایران و کنوانسیون: 68

2-17-1- ابزارهای اولیه برای عملی شدن تعهد: 69

2-17-1-1- الزام به انجام عین تعهّد 69

2-17-1-2- مستندات قانونی روش الزام به انجام عین تعهّد 70

2-17-1-3- آثار و تبعات ناشی از توّسل به این راهکار: 71

2-17-2- تعلیق اجرای تعهد 71

2-17-2-1- مستندات قانونی این ابزار: 71

2-17-3- دادن مهلت اضافی به متخلف: 73

2-17-3-1 مستندات قانونی ابزار: 73

2-17-4  فسخ قرارداد: 74

2-17-4-1 روشهای قانونی فسخ: 74

2-17-5  تقلیل ثمن: 75

2-17-5-1-مبنای قانونی تقلیل ثمن: 75

2-17-6 مطالبه خسارت: 77

2-17-6-1 مستندات قانونی مطالبۀ خسارت : 77

2-18 راهکارهای اجبار متعهد به انجام تعهد و انواع جایگزین ها 78

2-18-1 شیوه اجبار تا حد امکان و استثنائات آن 78

2-18-1-1 اجبار تا حد امکان 78

2-18-1-2-عدم امکان اجبار: 80

2-18-2شیوه اختیار متعهد برای اجبار یا اخذ خسارت 83

2-18-2-1 همردیف بودن اجبار با اخذ خسارت 83

2-18-2-2 عدم انتفاع حکم اجبار 83

2-18-3  شیوه اخذ خسارت و استثنائات آن 83

2-18-3-1 پرداخت خسارت به جای اجبار متعهد 84

2-18-3-2 اجبار به ایفای عین تعهد در صورت عدم کفایت خسارت 84

2-19 ارزیابی شیوه های مختلف مقابله با نقض قرارداد 85

2-19-1 مضار و منافع راه حل های موجود 85

فصل سوم: جایگزین ها و ضمانت های عدم ایفای عین تعهد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا(وین 1980) و حقوق ایران 90

3-1-تفاوت خسارت تاخیر و خسارت عدم ایفای عین تعهد 91

3-2-ضمانت اجرای عدم ایفای تعهد در برخی نظام‌ها 93

3-2-1-حقوق انگلیس 93

3-2-1-1-قاعده- عدم امکان اجبار متعهد 93

3-2-1-2- استثنائات قاعده- موارد امکان اجبارمتعهد 95

3-2-2-ضمانت اجرای عدم ایفای تعهد در حقوق فرانسه 97

3-2-2-1- قاعده- اختیار متعهدله در انتخاب بین اجبار و اخذ خسارت در حقوق فرانسه 97

3-2-2-2-اجبار بدنی 98

3-2-2-3- اجبار مالی 98

3-2-2-4-ماهیت جریمه مالی 99

3-3- ضمانت اجرای عدم ایفای تعهد در حقوق ایران 100

3-3-1- قاعده- اجرای مستقیم قرارداد و اجبار متعهد به ایفای تعهد در حقـوق ایران، 100

3-3-2- مبانی فقهی قاعده 101

3-4- شیوه های اجبار 102

3-4-1- اعمال حق حبس 102

3-4-2- اجبار متعهد از سوی مراجع عمومی 103

3-4-3- اقدام مستقیم اجرایی 103

3-4-4- اجرای غیر مستقیم (فشارهای بدنی و مالی) 105

3-4-4-1- اجبار بدنی: 105

3-4-4-2- اجبار مالی: 105

3-4-4-3- استثنائات قاعده- موارد عدم امکان اجبار به ایفای عین تعهد 107

3-5- تحلیل دیدگاههای چهارگانه 11

3-6- مقایسه شیوه های مختلف مقابله با نقض قرارداد در نظامهای حقوقی مورد مطالعه 113

3-7- ضمانت عدم ایفای عین تعهد در حقوق نوشته و کامن لو و کنوانسیون بیع بین المللی کالا 114

3-7-1 ضمانت عدم ایفای عین تعهد در حقوق نوشته و کامن لو 114

3-7-1-1 ضمانت عدم ایفای عین تعهد در حقوق فرانسه 114

3-7-1-2 ضمانت عدم ایفای عین تعهد در حقوق انگلیس و آمریکا 115

3-7-2-ضمانت عدم ایفای عین تعهد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا 117

3-7-2-1 سابقه تاریخی ایفای عین تعهد در قوانین متحدالشکل بیع بین المللی و پیش نویس‌های کنوانسیون وین 118

3-7-2-2 گمراه کننده بودن ظاهر کنوانسیون 1980 وین در مورد حق تقاضای ایفای عین تعهد 119

3-7-2-3 سکوت کنوانسیون بیع بین المللی وین در مورد نحوه صدور و اجرای حکم ایفای عین تعهد 120

3-7-2-4 محدودیت های صدور حکم به ایفای عین تعهد 120

فصل چهارم: نتیجه گیری و پیشنهادات 124

4-1-جمع بندی: 126

منابع و مآخذ: 131

چکیده انگلیسی: 134

چکیده:

عدم ایفای عین تعهد در حقوق ایران پیش بینی شده ولی این موضوع لازم است به صورت کاربردی بیشتر و با مطالعه تطبیقی در نظام حقوقی برخی کشورها مورد بررسی قرارگیرد، در نظام حقوقی ایران جایگزین های عدم ایفای عین تعهد روش‌های زیادی داشته به طوری که قانونگذار برای عدم ایفای عین تعهد روش‌های متعددی را درنظر گرفته همان طور که گفته شد قانون مدنی ایران به پیروی از نظریه مشهور، اجرای مستقیم تعـهد را به عنوان اولین راه حل مقابله با نقض قرارداد پیش بینی کرده است. در این راستا طبیعی است که متعهدله برای اجبار متعهد ناگزیر از مراجعه به مقامات عمومی خواهد بود. با این حال قانونگذار به متعهدله اجازه داده تا ابتدا از طریق گروکشی، متعهد را برای تسریع در اجرای تعهد، در تنگنا قرار دهد و در مرحله اول با اعمال حق حبس این موضوع را دنبال می‌کند که مرحله دوم متعهدله می‌تواند با اجبار متعهد از سوی مراجع عمومی به خواسته خود برسد و خود این موضوع در قانون متفاوت است به اینکه این عدم ایفای تعهد عین باشد یاخیر؟ چرا که اگر موضوع تعهد، تحویل عین معین باشد، مطابق ماده 42 قانون اجرای احکام مدنی (مصوب 1356) توسط دادورز از متعهد اخذ و تسلیم متعهدله می شود. تا زمانی که عین موضوع قرارداد وجود دارد، نه طلبکار می‌تواند مثل یا قیمت آن را از مدیون مطالبه کند؛ و نه بدهکار حق دارد مال دیگری به جای آن بدهد، هرچند که نقصی در آن پدید آمده باشد. تنها پس از تلف عین یا عدم امکان تسلیم آن است که می توان «بدل» را پذیرفت و معادل تعهد را که معمولا بهای آن است از بدهکار گرفت. ولی اگر موضوع تعهد، تسلیم مال کلی یا التزام به پرداخت وجه باشد، اموال مدیون بنا به درخواست طلبکار، توقیف و جهت تادیه طلب، به فروش می‌رسد.

واژگان کلیدی: جایگزین، ایفاء، خسارت، التزام، عین تعهد.

فصل نخست: کلیــات تحقیق

در این پژوهش در نظر داشته که در فصل اول به کلیات موضوع پرداخته و به بیانی دیگر در فصل نخست تمامی کلیات موضوع را مورد بررسی قرار دهیم.

    1-1-مقدمه:

گسترش روز افزون نیاز‌های بشری و عدم امکان خود کفایی کشور‌ها در فراهم نمودن همه ما‌یحتاج خود، امروزه باعث گسترش روابط و مناسبات میان کشور‌ها در سطح بین‌المللی» گردیده است. یکی از شایع‌ترین و مهم‌ترین این روابط که بخش عمده نیازهای بشری از طریق آن فراهم می‌گردد «قراردادهای بیع بین‌المللی» است.

از آنجا که این قراردادها میان تجّار کشورهای مختلف و با نظام‌های حقوقی ملی متفاوت منعقد می‌گردد، به طور حتم اولین مسئله‌ای را که پیش روی ایشان مطرح می‌کند این است که چه مقرراتی بر این روابط حاکم است و در مقام حل اختلاف باید به نظام حقوقی کدام کشور مراجعه نمود. وجود چنین مسائلی باعث گردید که اعضای سازمان ملل متحد در سال 1980 اقدام به تصویب کنوانسیونی در جهت ایجاد مقرراتی متحد‌الشکل برای حکومت بر روابط تجاری در زمینه بیع بین‌المللی کالا بنمایند. متعاقب تصویب این مقرره که به «کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین‌المللی کالا» موسوم گردید، کشورهای بسیاری عضویت خود را اعلام و سعی در هماهنگ ساختن نظام حقوقی ملی خود با آن نمودند.

اما تاکنون، ایران در این زمینه اقدامی ننموده و عضویت خود را به این کنوانسیون اعلام نکرده است. احتمال مغایرت کنوانسیون با مبانی نظام حقوقی ایران اولین توجیهی است که ممکن است در این خصوص به ذهن متبادر گردد.

1-2-بیان مسئله:

هر چند قرارداد را می‌توان تابع اراده طرفین دانست که در نتیجه آن، حقوق و تعهدات قراردادی به حاکمیت اراده و خواست متعاقدان باز می گردد اما این تفسیر، مربوط به زمانی است که اختلافی بین طرفین پیش نیامده است. آنگاه که اختلاف پیش آمده و یکی از طرفین بر خلاف تراضی اولیه حاضر به اجرای تعهدات خود نمی شود طرف دیگر ناگزیر به قواعد حقوقی تمسک می جوید تا داد از بیدادگر بستاند.

در هر قراردادی می توان بروز چنین مرحله ای را تصور کرد. اینجاست که حقوق باید در راستای تحقق عدالت راهکارهایی را پیش بینی کرده و در اختیار متعهدله قرار دهد. نقض قرارداد غالباً به خسارت طرف دیگر منتهی می گردد که این نقض دارای جایگزین های متفاوتی می باشد لذا قواعد داخلی و کنوانسیون های بین المللی موادی را به راه‌های جبران این خسارات ناشی از نقض قرارداد اختصاص داده‌اند. این مبحث مهم از دید تدوین کنندگان موافقتنامه سازمان ملل متحد در مورد بیع بین المللی کالا مصوب 1980 نیز دور نیفتاده است. در مواد 74 تا 77 راه‌حل‌هایی را برای جبران خسارت ارایه کرده است و از آجا که احتمال دارد کشور ما در آینده نزدیک به این کنوانسیون بپیوندد لذا تطبیق این موضوع با حقوق ایران می تواند ما را در حل مشکلات بعدی آماده کند. جایگزین‌های عدم ایفای عین تعهد در حقوق ایران پیش بینی شده است. در پاره‌ای از نظامهای حقوقی، قاعده اولیه این است که حتی الامکان، متعهد باید ملزم به اجرای عین تعهد شود و صرفا در صورت عدم امکان اجبار متعهد است که می توان حکم به پرداخت خسارت صادر نمود؛ در حقوق انگلیس صرفا در موارد استثنایی، متعهد متخلف، ملـزم به انـجام عین تعهد می شود. دلیل آن این است که در کامن لا این ایده که انعقاد قرارداد، وظیفه لازم الاجرا کردن ایفاء آن را ایجاد می کند، وجود ندارد. بلکه ایده اساسی و اولیه این است که نتیجه عدم اجرای تعهد الزام آور قراردادی، مکلف شدن متعهد به پرداخت خسارت خواهد بود. (عابدیان دوره دکتری حقوق خصوصی دانشگاه مفید) در این نظام حقوقی، چنین تصور می شود که پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد، معمولا وسیله‌ای مناسب برای جبران خسارت است؛ چون متعهدله می تواند با دریافت این خسارت، مطلوب خود را از راه دیگری به دست آورد. (شهیدی 1382 ش 102) مطلوب متعهدله از اجرای قرارداد هم رسیدن به موقعیت و منافع خاصی است که قرارداد را برای نیل به آن مقصود، منعقد نموده بود؛ لذا این مطلوب، از طریق پرداخت خسارت متناسب و مآلا قرار دادن متعهدله در موقعیت مورد انتظار وی (یعنی موقعیتی که در صورت اجرای صحیح قرارداد، در آن قرار می گرفت) تامین می گردد. در نظام حقوقی ایران جایگزین های عدم ایفای عین تعهد روش‌های زیادی داشته به طوری که قانونگذار برای عدم ایفای عین تعهد روش‌های متعددی را درنظر گرفته همان طور که گفته شد قانون مدنی ایران به پیروی از نظریه مشهور، اجرای مستقیم تعـهد را به عنوان اولین راه حل مقابله با نقض قرارداد پیش بینی کرده است. در این راستا طبیعی است که متعهدله برای اجبار متعهد ناگزیر از مراجعه به