دانلود پایان نامه حقوق در مورد:سیاست جنایی ایران در قبال جرایم منافی عفت...

1-4-2- فرضیه فرعی.. 6

1-5- پیشینه تحقیق.. 7

1-6-اهداف.. 11

1-7- روش تحقیق.. 11

1-8- سازماندهی و ساختار پژوهش.. 12

فصل دوم: ادبیات موضوع.. 14

2-1-سیاست جنایی.. 15

2-1-1- مفهوم سیاست جنایی.. 15

2-1-1-1-معنای لغوی.. 15

2-1-1-2-معنای اصطلاحی.. 16

2-1-1-2-1- تعریف مضیق.. 16

2-1-1-2-2-تعریف موسع.. 18

2-1-2- انواع سیاست جنایی.. 19

2-1-2-1-سیاست جنایی تقنینی.. 20

2-1-2-2- سیاست جنایی قضایی.. 22

2-1-2-3- سیاست جنایی اجرایی.. 23

2-1-2-4- سیاست جنایی مشارکتی.. 23

2-2-جرم.. 24

2-2-1- تعریف فقهی جرم.. 25

2-2-2- مفهوم حقوقی جرم.. 26

2-2-3- جستاری در مفهوم جرم در حقوق نوین.. 27

2-3-جرایم منافی عفت.. 28

2-3-1-مفهوم عفت.. 28

2-3-2-منافی عفت.. 31

2-3-3-انواع جرایم منافی عفت.. 32

2-3-3-1- جرائم منافی عفت مستلزم حد.. 33

2-3-3-1-1- زنا.. 33

2-3-3-1-2- لواط.. 34

2-3-3-3- مساحقه.. 34

2-3-3-1-4- قوادی.. 34

2-3-3-1-5- قذف.. 34

2-3-3-2- جرائم مستلزم تعزیر.. 34

فصل سوم: سیاست جنایی ایران و اسلام در جرایم منافی عفت.. 37

3-1-سیاست جنایی ایران نسبت به جرایم منافی عفت.. 37

3-1-1- جرایم جنسی مستوجب حد.. 39

3-1-1-1- جرم زنا.. 40

3-1-1-1-1- ارکان تشکیل دهنده جرم زنا.. 40

3-1-1-1-1-1- رکن قانونی.. 41

3-1-1-1-1-2-رکن مادی.. 42

3-1-1-1-1-3- رکن معنوی.. 43

3-1-1-1-2- اقسام جرم زنا از لحاظ مجازات.. 45

3-1-1-1-2-1- زنای مستوجب قتل.. 45

الف. زنا با محارم نسبی.. 45

ب. زنای با زن پدر.. 46

ج.  زنای غیرمسلمان با زن مسلمان.. 46

3-1-1-1-2-2- زنای مستوجب رجم.. 47

3-1-1-1-2-3- زنای مستوجب جلد.. 48

3-1-1-2- جرم همجنس گرایی مردان (لواط و تفخیذ).. 49

3-1-1-2-1- ارکان تشکیل دهنده همجنس گرایی مردان.. 49

3-1-1-2-1-1-رکن قانونی.. 49

الف. لواط.. 49

ب. تفخیذ.. 50

3-1-1-2-1-2- رکن مادی.. 50

3-1-1-2-1-3- رکن معنوی.. 51

3-1-1-2-2-مجازات همجنس گرایی مردان.. 52

3-1-1-3- جرم همجنس گرایی زنان (مساحقه).. 53

این مطلب را هم بخوانید :

3-1-1-3-1- ارکان تشکیل دهنده هم جنس گرایی زنان (مساحقه).. 53

3-1-1-3-1-1-رکن قانونی.. 53

3-1-1-3-1-2-رکن مادی.. 54

3-1-1-3-1-3-رکن معنوی.. 55

3-1-1-3-2- مجازات همجنس گرایی زنان.. 55

3-1-1-4- جرم قیادت: (قوادی).. 55

3-1-1-4-1- ارکان تشکیل دهنده جرم قوادی.. 56

3-1-1-4-1-1- رکن قانونی.. 56

3-1-1-4-1-2-عنصر مادی.. 56

3-1-1-4-1-3-رکن معنوی.. 56

3-1-1-4-2- مجازات جرم قیادت (قوادی).. 57

3-1-2- جرایم جنسی موجب تعزیر.. 57

3-1-2-1- جرم رابطه نامشروع از نوع تقبیل و مضاجعه.. 58

3-1-2-1-1-ارکان تشکیل دهنده جرم رابطه نامشروع.. 58

3-1-2-1-1-1- رکن قانونی رابطه نامشروع.. 58

3-1-2-1-1-2- رکن مادی رابطه نامشروع.. 59

3-1-2-1-1-3- رکن معنوی جرم رابطه نامشروع.. 60

3-1-2-1-2- عامل زوال مسئولیت کیفری.. 60

3-1-2-2- جرم جنسی ترویج و تشویق به جرایم جنسی.. 61

3-1-2-2-1- ارکان تشکیل دهنده جرم فساد و فحشا.. 61

3-1-2-2-1-1- رکن قانونی.. 61

3-1-2-2-1-2- رکن مادی.. 61

3-1-2-2-1-3-رکن معنوی.. 62

3-1-3-3- جرم هرزه نگاری (پورنوگرافی).. 63

3-1-2-3-1- ارکان تشکیل دهنده جرم هرزه نگاری.. 64

3-1-2-3-1-1- رکن مادی.. 64

3-1-2-3-1-2-رکن معنوی.. 65

3-1-2-3-2- مجازات جرم هرزه نگاری.. 66

3-1-3- جرایم جنسی دیگر.. 66

3-1-3-1- جرایم جنسی زنا و لواط با مردگان.. 67

3-1-3-2- آمیزش با حیوانات.. 67

3-2-سیاست جنایی اسلام نسبت به جرایم منافی عفت.. 68

3-2-1- وحدت عرف و هنجار قانونی در مقابله با جرم.. 69

3-2-2- تعدیل پاسخ شرعی و اعمال تخفیف در مجازات.. 70

3-2-3- تعدیل پاسخ در دعوت به بزه پوشی.. 70

3-2-4- فقدان پاسخ و امتناع از اجرای حد.. 71

فصل چهارم: بررسی جرایم منافی عفت از منظر قوانین شکلی و پیشگیری از جرایم منافی عفت.. 73

4-1- قواعد واصول آیین دادرسی در رابطه با جرایم منافی عفت.. 75

4-1-1- اعمال اصل صحت.. 76

4-1-2- اعمال قاعده منع تفتیش و تفحص.. 77

4-1-3- محدود شدن اثبات اعمال منافی عفت توسط متهم.. 79

4-1-4- محدود شدن اثبات اعمال منافی عفت توسط شهود.. 81

4-2- سیاست حاکم بر نحوه اثبات اعمال منافی عفت در قوانین کیفری ایران.. 83

4-2-1- نقد و بررسی سیاست حاکم بر ادله اثبات جرایم منافی عفت.. 85

4-2-2- تعقیب جرایم جنسی.. 89

4-2-2-1- اعلام جرم جرایم جنسی.. 89

4-2-2-2- تعقیب ابتدایی.. 90

4-2-2-3- تعقیب در دادسرا.. 90

4-2-2-4- محاکمه جرایم جنسی.. 91

4-2-2-4-1- جرایم تحت صلاحیت دادگاه کیفری یک.. 92

4-2-2-4-2- جرایم تحت صلاحیت دادگاه عمومی.. 92

4-2-2-4-3- جرایم تحت صلاحیت دادگاه انقلاب.. 93

4-3-پیشگیری از جرایم منافی عفت.. 93

4-3-1-مفهوم پیشگیری.. 93

4-3-2-انواع پیشگیری از جرم.. 95

4-3-2-1-پیشگیری اولیه.. 95

4-3-2-2-پیشگیری ثانویه.. 96

4-3-2-3-پیشگیری ثالث.. 96

4-3-2-4-پیشگیری وضعی و اجتماعی.. 97

4-3-2-4-1- پیشگیری وضعی.. 97

4-3-2-4-2- پیشگیری اجتماعی.. 99

4-4-پیشگیری از جرایم منافی عفت.. 102

4-4-1-پیشگیری اجتماعی از جرایم منافی عفت.. 102

4-4-2-پیشگیری وضعی از جرایم منافی عفت.. 105

فصل پنجم: نتیجه گیری و پیشنهادات.. 108

5-1-نتایج.. 109

5-2-پیشنهادات.. 113

منابع و ماخذ.. 114

چکیده

پایان نامه پیشرو با عنوان سیاست جنایی ایران در قبال جرایم منافی عفت با هدف کلی پی بردن به رویه قانونی در جرایم منافی عفت شکل گرفته است. روش تحقیق این پژوهش توصیفی _ تحلیلی می باشد. وجدان و اخلاق عمومی همواره ارتکاب جرم را عملی غیراخلاقی و ناپسند می داند، به گونه ای که این امر یکی از مبانی عمده جرم انگاری است. می توان گفت در میان انواع مختلف جرایم، جرایم منافی عفت به لحاظ آثار خاص و تبعات زیانبار حیثیتی و اجتماعی که در پی دارد، از اهمیت ویژه ای برخوردار است. سیاست جنایی اسلام در زمینه جرایم منافی عفت تابع اصول متقنی است. این اصول در مراحل مختلف جرم انگاری، پیشگیری، اثبات جرم و اعمال واکنش در قبال جرایم منافی عفت قابل بررسی است. به طور کلی در شریعت مقدس اسلام، در مواجهه با ارتکاب این جرایم بنابر مصالح فردی و اجتماعی، با وجود مجازات سنگینی که برای آن مقرر شده، مقررات سختی وضع گردیده تا اثبات آنها به سهولت صورت نگیرد. هدف از چنین ساختاری اینگونه بیان شده که، با اثبات این جرایم قبح آن از بین می رود و مردم نسبت به آن متجری می گردند  و کم کم فحشا اشاعه چیدا می کند. از طرف دیگر حتمیت و قاطعیت اعمال کیفر را وصف آن نموده تا فکر گریز از مجازات در ذهن افراد خطور نکند. اسلام و به تبع آن جمهوری اسلامی ایران از سیاست جنایی خاصی در این زمینه بهره می جوید و بیشتر به پیشگیری نظر دارد تا اعمال کیفر، یعنی هدف از چنین ساختاری پیشگیری از این جرایم است. در جهت نوع مجازات ها نیز قانونگذار با دیدی مصلحت آمیز مجازات سنگسار را حذف نموده و به جای آن از اعدام صحبت نموده است. از طرفی قانونگذار در تعریف جرایم منافی عفت و تعیین مجازات اطفال، جزئی تر و دقیقتر وارد عمل شده است. با این وجود در پژوهش پیشرو محقق تلاش کرده تا با بررسی قوانین و مقررات کیفری در خصوص سیاست جنایی این جرایم کنکاشی نماید.

کلید واژگان: سیاست جنایی، جرایم منافی عفت، رابطه نامشروع، پیشگیری

فصل اول: کلیات پژوهش

1-1- مقدمه

در ایران که اعتقادات و فرهنگ عمومی مردم و امر و نهی های قانونی بر اصول و موازین شرعی استوار است، جرایم منافی عفت جایگاه درخور توجهی دارد. این جرایم در طبقه بندی جرایم، جزء جرایم خلاف عفت و اخلاق عمومی جامعه است؛ برخی حقوقدانان معتقدند هرگاه این جرایم با عنف و اکراه واقع شود، جرایم علیه اشخاص نیز محسوب می شود(میرمحمدصادقی: 1393، 499).

شاید بتوان این جرایم را جرایم جنسی نیز نامید؛ زیرا، اغلب مصادیق جرایم منافی عفت، با بروز رفتارهای جنسی ارتکاب می یابند. تعیین مصادیق این جرایم با توجه به جایگاه ویژه ای که در سیاست جنایی ایران دارد، مسأله مهمی است. این جایگاه را می توان با نگاهی به شرایط سخت اثبات زنا و لواط و اجرای حد آن، در قانون مجازات اسلامی مشاهده کرد. در این جرایم، آسیب و ضرر و زیان ناشی از جرم بیش از آن که مادی باشد، روانی و حیثیتی است؛ لذا، جبران آن از سایر جرایم دشوارتر است. در تمام کشورها، رقم سیاه بزهکاری در این جرایم بیش از سایر جرایم است؛ شاید مهمترین دلیل آن، عدم تمایل بزهدیده به گزارش موضوع به پلیس برای جلوگیری از لکه دار شدن حیثیت او در خانواده و اجتماع است. به هرحال تشخیص درست موارد لزوم دخالت قاضی، کشف جرم و تعقیب مجرم و تحقیق از او در این دسته از جرایم، لازمه رسیدن به اهداف سیاست جنایی در مواجهه با این جرایم است؛ اهدافی که با ملاحظات خاص شرعی نیز باید همراه باشد.

1-2- بیان مسئله

مقنن در قانون تعریفی از جرایم منافی عفت ذکر نکرده است در نتیجه عناصر کلی این جرایم مشخص نیست و قانون گذار بجای اینکه جرایم منافی عفت را تعریف کند تا مصادیق آن مشخص شود، مصادیق آن را احصاکرده تا تعریف آن مشخص گردد(آخوندی:1390، 3).

قانون‌گذار برای حفظ عفت عمومی اعمال فوق را مورد جرم انگاری قرار می‌دهد. در کشور ما با الهام گرفتن از فقه شیعه مجازات سخت و سنگین برای آن در نظر گرفته شده، در عین حال که راه رسیدن به اجرای کیفر را نیز سخت مقرر نموده تا جرایم فوق اثبات نگردد و در صورت اثبات منتهی به اجرا نگردد و از سلسله مراتبی پیروی می‌کند که مبنی بر تسامح و تساهل است، مثل قاعده در، پذیرش جهل حکمی و موضوعی، پذیرش توبه حتی بعد از اثبات جرم و … و خلاصه اینکه شارع حکیم نظر به ارعاب، اصلاح و پیشگیری دارد و نه اجرای کیفر. جرایم منافی عفت به جهت تعرض به حیات مادی و معنوی انسان ها از اهمیت خاصی برخوردار است، به طوری که قانون گذار، سیاست جنایی خاصی را در خصوص پیشگیری از این جرایم در پیش گرفته است. سیاست جنایی به تدابیر و روشهای پیشگیری و درمان مجرمیت گفته می شود که توسط دولت به مفهوم عام کلمه و کلیه سازمان نهای دولتی اجرا می شود که نسبت به سیاست کیفری مفهومی عام تر دارد(اردبیلی:1392، 46).

به دیگر سخن، سیاست جنایی، یک فرآیند اجتماعی است که محور آن را سیاست گذاری تشکیل می دهد و با هدف در گیر شدن با واقعیت های پیچیده جرم در عرصه های جامعه شکل می گیرد(رحیمی نژاد: 1388، 12).

جرایم منافی عفت، اصول اخلاقی، عفت عمومی و خصوصی را مختل می‌نماید. به همین علت از دیرباز حکومت‌ها به این جرایم توجه ویژه داشته اند و آن را مورد جرم انگاری قرار داده اند، در کشور ما قانون‌گذار به تبع از فقه شیعه به جرم انگاری جرایم منافی عفت پرداخته و عیناً مجازات موجود در فقه را در ق. م. ا آورده است، مهم‌ترین جرایم منافی عفت عبارتند از: زنا، مساحقه و از مهم‌ترین مجازات‌های آن، قتل و جلد قابل ذکر است. با توجه به اینکه این جرایم جزء فطرت و غریزه انسان بوده و در زمان و مکان متغیر است، با وجود این مجازات سنگینی برای آن وضع شده است ولی نکته مهم‌تر راه رسیدن به کیفر است، چرا که قانون‌گذار شرایط سختی را برای اثبات و در صورت اثبات، شرایط سختی را برای اجرا از نظر گذرانده است که جمع شرایط مقرره امری است بسیار مشکل، مسئله اصلی هدف از چنین ساختاری است، به عبارت دیگر شارع حکیم از چنین ساختاری چه هدفی را دنبال می‌کند؟ از طرفی مجازات را سخت و سنگین وضع نموده (علاوه بر این در روایات ائمه اطهار (ع) از مجازات‌های اخروی شدید سخن به میان آمده است) تا مردم با دید سنگینی مجازات به قبح و زشتی شدید آن، از آن روی گردان باشند، و از طرف دیگر، راه رسیدن به کیفر را یعنی شرایط اثبات و اجرا را سخت مقرر نموده تا این جرایم حتی‌المقدور اثبات نگردد، چرا که با اثبات این جرایم قبح آن از بین می‌رود و مردم نسبت به آن متجری می‌گردند و کم کم فحشا اشاعه پیدا می‌کند، و از طرف دیگر حتمیت و قاطعیت اعمال کیفر را وصف آن نموده تا فکر گریز از مجازات در ذهن افراد خطور نکند، همان که بیان شد اسلام و به طبع جمهوری اسلامی ایران از سیاست جنایی خاصی در این زمینه بهره می‌جوید، و بیشتر به پیگیری نظر دارد تا اعمال کیفر، یعنی هدف از چنین ساختاری پیشگیری از این جرایم است، این در حالی است که اسلام راه‌های پیشگیری مؤثری را عرضه نموده که از همان ابتدا ریشه جرم را می‌خشکاند مثل حرمت نگاه به نامحرم، تحریم خلوت با نامحرم، ازدواج و … ابهام و یا مسئله ای که در این موضوع وجود دارد اینست که سیاست جنایی ایران در خصوص موضوع فوق با توجه به تفاسیر مختلف از موضوع فوق در  فقه و حقوق چگونه ارزیابی می گردد.

1-3- سوال های تحقیق

سوالات این پژوهش را می توان در دو دسته زیر بیان نمود:

1-3-1- سوال اصلی

1. سیاست جنایی ایران در خصوص جرایم منافی عفت چگونه ارزیابی می گردد؟

1-3-2-سوالات فرعی

1. سیاست جنایی ایران تا چه اندازه از فقه شیعه تبعیت کرده و آن مجازات را عیناً آورده است؟

2.سیاست جنایی تا چه میزانی در پیشگیری جرائم منافی عفت تأثیر دارد؟

3. چگونه میتوان به وسیله سیاست جنایی از جرائم منافی عفت پیشگیری کرد؟

1-4- فرضیات تحقیق

با توجه به سوالات مطرح شده، فرضیات تحقیق را می توان به صورت زیر مطرح نمود:

1-4-1-فرضیه اصلی

1. قانون‌گذار برای حفظ عفت عمومی اعمال فوق را مورد جرم انگاری قرار می‌دهد در کشور ما با الهام گرفتن از فقه شیعه مجازات سخت و سنگین برای آن در نظر گرفته شده، در عین حال که راه رسیدن به اجرای کیفر را نیز سخت مقرر نموده تا جرایم فوق اثبات نگردد.

1-4-2- فرضیه فرعی

1. در کشور ما قانون‌گذار به تبع از فقه شیعه به جرم انگاری جرایم منافی عفت پرداخته و عیناً مجازات موجود در فقه را در ق. م. ا آورده است.
2. به نظر می رسد سیاست جنایی در زمینه جرایم منافی عفت تابع اصول متقنی است. این اصول در مراحل مختلف جرم انگاری، پیشگیری، اثبات جرم و اعمال واکنش در قبال جرایم منافی عفت قابل بررسی است.
3. با توجه به اهمیت این جرایم نمی‌توان برای پیشگیری از این جرایم به هر وسیله های متوسل شد. تدابیر پیشگیری از این جرایم باید با ملاحظه اصولی مانند رعایت حرمت و کرامت فردی انسان ها و رعایت عفاف و حیای اجتماعی اتخاذ شوند.

1-5- پیشینه تحقیق

در خصوص موضوع فوق با توجه به جست و جوی این حقیر در سایت های رسمی حقوقی، مقالات حقوقی و سایت های ایران داک و کتابخانه مرکزی و…که انجام داده ام هیچگونه موضوع با این عنوان مشاهده نکرده ام ولی به جهت بررسی سوابق این موضوع ناچار به سراغ موضوعات مشابه با این عنوان رفته و لذا اینجا به صورت مختصر چند مورد را بیان خواهم کرد:

1. مقاله تحقیق در جرایم منافی عفت توسط محمدرضا حدادزاده در سال 1388 در مجله حقوقی دادگستری چاپ شد. وی عنوان نمود که، وجدان و اخلاق عمومی همواره ارتکاب جرم را عملی غیراخلاقی و ناپسند می داند؛ به گونه ای که، این امر یکی از مبانی عمده ی جرم انگاری است. در این میان برخی جرایم که تحت عنوان «جرایم منافی عفت» یا «جرایم خلاف اخلاق حسنه» شناخته می شوند، بیش از دیگر جرایم، وجدان و اخلاق عمومی
   را جریحه دار می کنند. از این رو قانونگذار، حقوقدانان و جرم شناسان به جهت ابعاد وسیع این جرایم، برای مواجهه با آن، توجه ویژهای به علل و راهکارهای حقوقی و جامعه شناختی دارند. چنین توجهی در قوانین جزایی ایران نیز انعکاس یافته است؛ رویکرد افتراقی به این جرایم را می توان در ماده 102 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مشاهده کرد. تشخیص صادیق اعمال منافی عفت و شناخت مفهوم شاکی خصوصی در این جرایم، لازمه اجرای صحیح این مقرره است.
2. آقای محسن ابراهیمی در پایان نامه خود با عنوان هرزه نگاری در جرم شناسی در سال 1391 که در دانشگاه پیام نور تهران دفاع شد، به این نتیجه رسیدند که: هرزه نگاری یا پورنوگرافی عبارت است از تولید و ارائه هرگونه تصویر، صوت، متن و یا هر شیء دیگر که محتوی صحنه ها و مطالب آشکار جنسی باشد. تقریباً بیشتر تمدن های کهن بشری از جمله ایران با هرزه نگاری آشنا بوده و در این ارتباط آثار هرزه نگارانه گوناگونی در دست است. با پیشرفت جوامع انسانی و توسعه صنایع و فناوری های ارتباطی، پدیده هرزه نگاری از حالت سنتی و محدود خارج شده و به صورت پدیده ای جهان شمول و گسترده به یک صنعت جهانی تبدیل شده است. انحطاط اخلاقی و جنسی جوامع از یکسو و زمینه ساز بودن هرزه نگاری در وقوع بسیاری از جرایم از سوی دیگر، به ویژه در چند سال اخیر، دانشمندان و دولتمردان گوناگون را برآن داشته تا در جهت مقابله و پیشگیری از این پدیده زیانبار کوشش کنند. در این راستا واکنش های گوناگونی در قبال هرزه نگاری صورت گرفته که در مجموع می توان آنها را به سه رویکرد جرم انگاری، جرم زدایی و قانونمند سازی تقسیم بندی کرد. بررسی و سنجش آمار و ارقام وضعیت هرزه نگاری در جهان و همچنین ارزیابی دلایل طرفداران هر یک از رویکردهای مذکور موید آن است که بهترین واکنش در قبال هرزه نگاری، شناخت عوامل موثر در گرایش افراد به آثار هرزه نگارانه، فرهنگ سازی و اطلاع رسانی از آثار سوء آن بر فرد و جامعه و

پایان نامه ارشد :مقایسه‌ میان قانون مجازات اسلامی جدید (1392) با قانون مجازات قدیم (1370) در بخش قصاص...

1-8-ساختار تحقیق.. 13

فصل دوم: مفهوم شناسی.. 15

2-1-مفهوم شناسی.. 15

2-1-1-تعارض.. 15

2-1-2-تعریف ناسخ و منسوخ.. 19

2-2-عام و خاص و احکام آنها.. 22

2-2-1-مفهوم عام.. 23

2-2-2-مفهوم خاص.. 24

2-2-3- دَوران امر بین تخصیص و نسخ.. 26

2-2-3-1-عام و خاص هم‌زمان.. 28

2-3-2- 2-عام مقدّم بر خاص.. 29

2-3-2-3-خاص مقدّم برعام.. 29

2-3-2-4-تاریخ عام و خاص نامعلوم.. 30

2-4-صورت‌های مختلف قانون عام و قانون خاص.. 30

2-4-1-تاریخ صدور قوانین عام‌وخاص مشخص و عرفا‌ مقارن.. 30

2-4-2-تاریخ صدور قوانین عام ‌وخاص مشخص و تقدم قانون بر قانون خاص.. 31

2-4-3-تاریخ صدور قوانین عام و خاص مشخص‌ و تقدم قانون خاص بر قانون عام.. 35

2-4-4-قاعده حاکم بر قانون خاص متقدّم و عام متاخّر آرا و نظرات.. 35

فصل سوم: بررسی تعارضات، ناسخ و منسوخ ها.. 40

3-1-شروع به جرم.. 40

3-1-1-مفهوم شناسی شروع به جرم.. 41

3-1-2-شروع به جرم در قوانین.. 41

3-1-2-1-شروع به جرم در قانون ۱۳۷۰.. 42

3-1-2-2-قانون مصوب سال 1392 و شروع به جرم.. 45

3-2-شروع به جرم‌های خاص در قانون تعزیرات 1375. 46

3-2-معاونت در جرم.. 48

3-2-1- تعریف معاونت در جرم.. 48

3-3-تعدد جرم.. 53

3-3-1-تعریف تعدد جرم.. 54

3-3-2-تعدد جرم در قانون مجازات اسلامی 1392. 57

3-3-3-تفکیک و شناخت انواع تعدد جرم.. 63

3-3-3-1-تعدد در حدود.. 64

3-3-3-2-تعدد در جرای مستوجب دیه و قصاص.. 65

3-3-3-3-تعدد در جرای تعزیری.. 65

3-4-تکرار جرم.. 67

3-4-1-تعریف تکرار جرم.. 67

3-4-2-تکرار جرم در قانون مجازات اسلامی 1370. 70

3-4-3-قانون مجازات اسلامی 1392 و تکرار جرم.. 72

3-4-4-مقایسه تطبیقی حقوقی تکرار جرایم حدی با جرایم تعزیری.. 73

3-5-دفاع مشروع.. 78

فصل چهارم: نتیجه گیری و پیشنهادات.. 88

4-1-نتیجه گیری.. 89

4-2-پیشنهادات.. 95

منابع و ماخذ.. 96

چکیده

قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۵ اولین قانون‌ دایمی مجازات اسلامی است که پس از پیروزی انقلاب اسلامی به تصویب رسیده‌ است. انسجام دادن‌ به‌ قوانین کیفری قبل، جایگزینی مجازات شلاق با مجازات حبس، احصاء جرایم قابل گذشت از دیگر ویژگیهای عمده این قانون هستند. چنانچه به گذشته سیر قانونگذاری در زمینه مسایل‌ کیفری از پیروزی انقلاب اسلامی به بعد بنگریم، قوانین کیفری یک سیر تکاملی را پشت سر گذاشته‌اند. با گذشت زمان در عمل معایب و محاسن قوانین نمود یافته و قانونگذار‌ در صدد تقویت محاسن و رفع معایب برآمده است. بر این اساس هر قانون جدیدی نسبت به قوانین قبلی کامل‌تر است. با مقایسه قانون مجازات اسلامی1392با‌ قانون تعزیرات1375 ملاحظه می‌گردد، قانونگذار با تصویب قوانین جدید در صدد مرتفع نمودن معایب و نواقص قوانین قبلی نیز بوده است. لذا‌ ملاحظه‌ می‌گردد مقرراتی که در قانون‌ تعزیرات1375 پیش‌بینی شده بود که گاها در قانون 1392 نیز مورد عنایت قانونگذار بوده‌اند. این پژوهش با روش توصیفی-تحلیلی در صدد بررسی موارد ناسخ و منسوخ قانون مجازات اسلامی 1392 و قانون تعزیرات 1375 می‌باشد.

واژگان کلیدی: تعارض، ناسخ، منسوخ، قانون مجازات اسلامی1392، قانون تعزیرات 1375.

فصل اول: کلیات پژوهش

این مطلب را هم بخوانید :

1-1-مقدمه

در هر جامعه قانون جزا که در کشور ما به اشتباه بر آن قانون مجازات نام نهاده اند، یکی از مهمترین قوانین است که جایگاه مهم و اساسی در حفظ نظم و امنیت عمومی و نیز حفظ حقوق و آزادی‌های فردی در برابر قدرت توسعه گر دولت دارد. در ایران نظام حقوق کیفری تا قبل از مشروطه چندان قاعده‌مند نبود و عمدتاً تابع شیوه حکومتی زمامداران بود؛ هرچند در برخی ادوار، احکام جزایی اسلام، به‌گونه جزیی و در مناطقی خاص، اجرا می‌شد. از جمله مهمترین ویژگی‌های مجازات در دوران قبل از مشروطه، مبتنی نبودن مجازات‌ها بر قانون، حاکمیت اراده و سلیقه حاکمان، رواج مجازات‌های شدید، قاعده‌مند نبودن اجرای مجازات‌ها و رواج شکنجه بود. در 1304 هـ.ش، قانون مجازات عمومی، با اقتباس از قانون جزای فرانسه و با حفظ ظاهر شرعی در برخی موارد، از جمله جزای جرائم مستوجب حد، به تصویب رسید، اما در 1307 هـ.ش در برخی موارد آن، به‌جای حدود شرعی، مجازات‌های دیگری مقرر شد، از جمله مجازات زنایِ مُحصِنه به شش ماه تا سه سال حبس تغییر کرد. برخی قوانین جزایی تا1357هـ.ش در مجلس شورای ملی به تصویب رسید، از جمله: قانون آزادی مشروط زندانیان (1337هـ.ش)، قانون اقدامات تأمینی(1339هـ.ش) و قانون تعلیق اجرای مجازات( 1346هـ. .ش)(رهدارپور و چنگایی:1390، 61).

پس از پیروزی انقلاب اسلامی در ایران و تأکید رهبران انقلاب، به ویژه حضرت امام خمینی(ره) و نیز اصل چهارم قانون اساسی مبنی بر اسلامی شدن همه قوانین، اصلاح قوانین کیفری عرفی مطابق با موازین اسلامی، به عنوان یکی از دغدغه‌های اصلی تقنینی نظام جمهوری اسلامی مطرح شد. در همین راستا، قوانینی چون قانون حدود و قصاص (مصوب 3/6/1361)، قانون راجع به مجازات اسلامی (مصوب 21/7/1361)، قانون دیات (مصوب 24/9/1361) و قانون تعزیرات (مصوب 18/5/1362) بر اساس اصل 85 قانون اساسی، از سوی کمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی به طور آزمایشی به تصویب رسید. پس از گذشت نزدیک به 9 سال از اجرای قوانین مزبور در نظام کیفری جمهوری اسلامی، به تدریج ایرادات حقوقی و قضایی این قوانین چهره بر کارشناسان گشود و لزوم تهیه قانونی منطبق با موازین اسلامی و در عین حال منطبق با شرایط زمان و مکان کشور، به وضوح احساس شد. برهمین اساس، در سال 1370 قانون مجازات اسلامی در چهار باب، مشتمل بر کلیات، حدود، قصاص و دیات، مجدداً به صورت آزمایشی و بر اساس اصل 85 قانون اساسی به تصویب کمیسیون امور قضایی و حقوقی مجلس رسید. 5 سال بعد در سال 1375، همزمان با تمدید مدت آزمایشی این قانون، کتاب تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده نیز به قانون مزبور افزوده شد، با این تفاوت که کتاب اخیر، به صورت دائمی در صحن علنی مجلس مورد تصویب نمایندگان قرار گرفت(نظرپور:1393، 18).

بر این اساس، قانون مزبور طی سال‌های گذشته، به عنوان قانون مرجع جزایی جمهوری اسلامی ایران مورد استناد دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری شناخته شد و طی این مدت مورد نقد و بررسی فقها، استادان دانشگاه، قضات و حقوقدانان متعدد با سلایق مختلف قرار گرفت. هویدا شدن خلأهای حقوقی و نقایص قضایی قانون مزبور، در کنار ضرورت تهیه قانونی دائمی ـ و نه آزمایشی ـ موجب شد تا مجلس شورای اسلامی از سال 1385 به جای تمدید پنج ساله یا ده ساله قانون مجازات اسلامی، به تمدید یکساله این قانون روی آورد تا از این رهگذر، قوه قضاییه را بر اساس اصل 158 قانون اساسی ملزم به ارائه لایحه جامع مجازات اسلامی کند.‏ با جدیتر شدن مطالبه مجلس شورای اسلامی از قوه قضائیه مبنی بر ارائه هر چه سریعتر لایحه جامعی راجع به مجازات‌های اسلامی،‌ در آبان 1386، قوه قضائیه متن اولیه و ویرایش نشده قانون مجازات اسلامی را به هیات وزیران ارسال کرد و هیات وزیران در تاریخ 20/8/1386 آن را به تصویب رساند و به مجلس شورای اسلامی فرستاد. مجلس شورای اسلامی نیز با تصویب کلیات لایحه در 19/6/1387 آن را جهت تصویب آزمایشی به کمیسیون قضایی و حقوقی ارجاع داد. لایحه تهیه شده از سوی قوه قضائیه دارای نوآوری‌هایی چون جرم انگاری برخی عناوین فقهی نظیر ارتداد، سابّ النبی، سحر و….؛ مستثنی کردن جرائم علیه امنیت داخلی و خارجی از شمول محدودیت‌های اصل سرزمینی بودن جرائم و مجازات‌ها؛ ذکر اصول اساسی حقوق جزا در بخش کلیات؛ توسعه محدوده اقدامات تامینی و تربیتی و مجازات‌های جایگزین حبس؛ تعیین جرائم مشابه و همچنین میزان تشدید مجازات در مبحث تعدد و تکرار جرم؛ تعدیل مسئولیت کیفری آمر و مامور؛ تعیین مسئولیت کیفری برای اشخاص حقوقی؛ تکمیل مقررات تعلیق مجازات؛ تاسیس نهادهای جدید در حقوق کیفری؛ همچون تعویق مجازات، معافیت از کیفر، آزادی نیمه مشروط و…؛ اصلاح برخی نارسایی‌های قوانین جاری؛ همچون مقررات راجع به شروع به جرم، تکرار جرم و…؛ و استفاده از شیوه کدنویسی فرانسوی در تعیین شماره مواد بود(زمانی:1393، 23).

پس از آنکه ایرادهای برجسته و کتمان ناپذیر لایحه مجازات، برای محافل علمی و حقوقی کشور و نیز کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس آشکار شد، برنامه رفع این ایرادها و حتی جایگزینی مواد جدید در دستور کار قرار گرفت. بر همین اساس، کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس، با استفاده از کارشناسان، اقدام به بررسی کامل و دقیق مواد این لایحه کرد و سرانجام آن را در بهار 1388 به تصویب رساند. لایحه مصوب کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس، دارای نوآوری‌ها و تحولات چشمگیری از جمله شماره گذاری مواد بر اساس شیوه قوانین کنونی؛ ادغام لوایح رسیدگی به جرائم اطفال و نوجوانان و لایحه مجازات‌های اجتماعی جایگزین حبس در قالب لایحه مجازات اسلامی؛ حذف عنوان «مجازاتهای بازدارنده» و ادغام آن در عنوان واحد «تعزیرات»؛ ویرایش ادبی و فنّی ـ حقوقی متن لایحه متناسب با لوایح قضایی؛ تنقیح و یکسانسازی مواد متعدّد و پراکنده مذکور در لایحه، از جمله مواد مربوط به قتل مهدورالدم؛ طبقه‌بندی مجازات‌های تعزیری و ارائه ضابطه جهت تخفیف و تشدید مجازات در آنها؛ پر رنگ ساختن نهاد «توبه» به عنوان یکی از موارد سقوط مجازات؛ و حذف برخی از عناوین مجرمانه همچون سحر و جادو بود. تا سرانجام در در سال 1392 ابلاغ و لازم الاجرا گردید و موجب فسخ برخی قوانین گذشته گردیده است.

1-2-بیان مسئله

تعزیر در لغت به معنای نصرت و یاری رساندن، احترام گذاشتن، بزرگداشت و تادیب و اصل آن منع و رد است، آمده است. اینکه واژه تعزیر را به زدن اطلاق می نمایند، با مفهوم لغوی آن در ارتباط است، زیرا با تعزیر مجرم را از طریق بازداشتن و منع از آزار رسانی کمک می نماییم(راغب اصفهانی:1412، 564).

از نظر اصطلاحی، تعاریف متعدی از تعزیر به عمل آمده است، که در اصل موضوع تفاوت چندانی با هم ندارد. ابوصلاح حلبی، در کتاب کافی، تعزیر را این گونه تعریف نموده است که عبارت است از تادیبی است که خداوند سبحان برای بازداشتن بزهکار و سایر افراد دارای مسئولیت، متعبد نموده است و برای ترک امور واجب و ارتکاب امور قبیحی که شرعا در حقوق جزای اسلامی، در کنار قصاص و دیه، به عنوان ضمانت اجراهای جرایم علیه تمامیت جسمانی، و نیز مجازاتهایی که کمیت و کیفیت آنها شرعا تعیین شده و نسبت به معدود جرایمی خاص تحمیل می شوند و اصطلاحا تحت عنوان حدود تعبیر می گردند، نسبت به سایر جرایم ضمانت اجرای تعزیری اعمال می شود(ساریخانی و کرمی:1393، 140).

با پیروزی انقلاب اسلامی ایران و شکل‌گیری قانون مجازات اسلامی، قانونگذار مبنا را بر جایگزین کردن مجازاتهای شرعی برگرفته از فقه امامیه با مجازات‌های پیشین که عمدتا برگرفته از عرف حقوقی و نظام‌های حقوقی کشورهای اروپایی بود، قرار دارد. بر این اساس، در قانون مجازات اسلامی، مجازات‌ها به چهار دسته، حدود، قصاص دیات و تعزیرات تقسیم شدند. پس از آن در قانون تشکیل دادگاه های کیفری 1و 2 و شعب دیوان عالی کشور مصوب 1368 به شرح ماده 1، و بالتبع آن قانون مجازات اسلامی 1370 به بیان ماده 12، مجازاتهای تعزیری سابق را به دو نوع تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده تفکیک نمود و از اینرو تقسیم بندی چهارگانه گذشته جتی خود را به دسته بندی پنج گانه‌ای سپرد که، تفکیک مزبور نیز در اثر چالش‌های نظری و عملی متعددی که در مدت اجرای قوانین اخیر پدیدار گشت، دیری نپایید که با تصویب قانون مجازات اسلامی جدید در سال 1392 اعتبار خود را از دست داد و قانونگذار در ماده 14 با ادغام مجازات های بازدارنده در تعزیرات، تقسیم بندی سال 1361 را دگرباره رسمیت بخشید(ساریخانی و کرمی:1393، 139).

قانون مجازات اسلامی جدید، پس از فراز و فرودهای بسیار در سال 1392 به تصویب مجلس شورای اسلامی و تایید شورای نگهبان رسید و به موقع به اجرا گذارده شد. این قانون دست کم در کلیات، نسبت به قانون پیش از خود، قانون کاملتری به شمار می‌آید و در مباحثی نظیر قلمرو تعدد جرم، یا اشکالات و ایراداتی از سوی حقوقدانان و متفکرین این حوزه روبرو شده است.

علاوه بر این، با تصویب قانون مجازات اسلامی جدید، پیکره اصلی کتاب مجازات اسلامی 1375(تعزیرات و مجازات های بازدارنده) حفظ شده است. مواد دیگری از این قانون نیز، به موجب قانون مجازات اسلامی 1392 منسوخ شده و به نظر می‌رسد برخی دیگر از این مواد در تعارض با قانون جدید قرار گرفته اند. با این همه، این پرسش به وجود می‌آید که به وجود حفظ پیکره اصلی قانون تعزیرات 1375، چه موادی از این قانون به سبب قانون مجازات اسلامی نسخ شده است و در چه مواردی با تعارض روبروست؟

همانطور که می دانیم به عنوان مثال شروع به جرم در قانون جدید جرم محسوب می‌شود، سوال این است که آیا قاعده کلی شروع به جرم در قانون جدید آمده نسبت به کلیه جرایم قابل اعمال است یا در جرایمی خاص مثلا جرم کلاهبرداری و یا اینکه در بحث معاونت در جرم هایی که در سال 1375 در برخی جرایم پیش بینی شده بود کماکان باقی‌اند و یا تحت عنوان کلی موضوع ماده 126 و بندهای آن قرار می گیرد و یا در بحث معاونت یا شروع به جرم با نسخ برخی جرایم و مجازاتها تغییر و تحول ایجاد شده یا خیر. پژوهش حاضر درصدد است ضمن بازخوانی و بررسی قانون مجازات اسلامی 1392 و قانون تعزیرات 1375 به این سوالات پاسخ دهد.

1-3-پیشینه تحقیق

در خصوص موضوع فوق با این عنوان در سایت های حقوقی معتبر مانند سایت ایران داک سیکا ساید(SID) و کتابخانه ملی جستجویی گسترده‌ای انجام داده که در خصوص موضوع فوق با این عنوان هیچ گونه تحقیقی تا این لحظه معین نگردیده است ولی در خصوص موضوعات مشابه با این عنوان چندین تحقیقات صورت گرفته که به مختصر برخی از این موارد را بیان خواهیم کرد:

1. پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان بررسی جایگاه شروع به جرم ,جرم محال و جرم عقیم در قوانین قبلی و مقایسه آن با قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 توسط عبدالله سعیدی فارسی در سال 1393 در دانشگاه آزاد اسلامی واحد بندرعباس دفاع شد. وی بیان نمود که، قانون مجازات اسلامی جدید برخلاف قانون قدیم، علاوه بر شروع به جرم، سایر جرایم ناتمام را نیز مورد شناسایی قرار داده است و این نه بدعت، بلکه رجعت مقنن است به قانون مجازات عمومی 1352 که طی آن، جرم محال را تحت عنوان در حکم شروع به جرم، و جرم عقیم را با تلویح بیشتری ضمن شروع به جرم، ذکر کرده است. مضاف بر آن قانونگذار در قانون جدید با پذیرش صریح عدم انصراف ارادی به عنوان شرط تحقق شروع به جرم، ابهام قانون فعلی را مرتفع نموده و شروع به جرم را تقریباً به عنوان اصل در تمام جرایم، جرم انگاری کرده است. علاوه بر آن، با تأسی از قانون راجع به مجازات اسلامی سال 1361 هنگامی که عملیاتی مصداق شروع به جرم داشته و درآن واحد نیز منطبق بر عنوان جزایی دیگری هم باشند، قانونگذار در این صورت فقط مجازات جرم خاص را تجویز نموده است که مجموعاً گامی شایسته در نگرشی جدید به جرایم ناتمام می باشد.
2. طاهره عجم اکرمی در پایان نامه کارشناسی ارشد خود با عنوان بررسی مبانی فقهی مسائل اختلافی قانون مجازات اسلامی 70و92 در بخش حدود: (سرقت، محاربه، افساد فی الارض و بغی) که در سال 1394 در دانشگاه فردوسی مشهد دفاع نمود بیان کرد که، قانون مجازات، در کشور ما مراحل گوناگونی را پشت سرگذاشته است. این قانون، بعد از انقلاب اسلامی دچار تغییرات گسترده‌ای گردید و در چند نوبت تغییراتی در آن صورت گرفت؛ تا این‌که قانون مجازات اسلامی 1370، با کوشش در همنوایی قوانین جزایی با مقررات شرعی و در راستای اصل چهارم قانون اساسی، با تلفیق مقررات عرفی با موازین شرعی، تصویب‌ گردید. بعد از اجرای آن در چندین سال، قانون جدید مجازات اسلامی در اول اردیبهشت ماه 1392 به صورت آزمایشی و به مدت پنج سال، به تصویب کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی رسید. در این قانون نیز به مانند گذشته، قانون‌گذار مطابق با اصل چهارم قانون اساسی و با توجه به فتوا‌های فقها به تصویب مواد قانون پرداخته است. در این نگارش سعی شده، با بهر‌ه‌گیری از منابع فقهی و حقوقی و روش تحلیلی و توصیفی به بررسی مبانی فقهی مسائل اختلافی دو قانون جدید و قدیم، در بخش‌های سرقت، محاربه، افساد ‌فی ‌الارض و بغی پرداخته شود و در مواردی بیان شده که قانون‌گذار از قول مشهور به غیر مشهور عدول کرده است. ضمن این‌که قانون جدید، از نوآوری‌هایی چون، تفکیک احکام عمومی مسئولیت کیفری، احکام عمومی حدود و احکام اختصاصی حدود، پیش‌بینی بغی در زمره‌ی جرایم مستوجب حد، نیز برخوردار است.
3. پرویز فقیه در پایان نامه کارشناسی ارشد خود با عنوان شروع به جرم در قانون مجازات اسلامی جدید و قدیم که درسال 1394 در دانشگاه آزاد اسلامی واحد تفت دفاع نمود به این امر اشاره نمود که، یکی از دستاوردهای حقوق جزا در قانون اخیرالتصویب (1392) نهاد شروع به جرم است که برمبنای حمایت از نظم عمومی و نظریه جنبه عینی جرم بوجود آمد. این نهاد شروع به جرم از سال 1304 وارد حقوق ایران شد و بدین ترتیب به مدت تقریباَ قابل توجهی در نظام حقوقی ایران به سر برده است اما با تغییراتی که در سال 1370 و سپس در سال 1392 در قانون مجازات اسلامی رخ داد، مبنای

دانلود پایان نامه ارشد:نقش سازمان بهزیستی در پیشگیری از بزه کودک آزاری...

5-اهداف تحقیق.. 13

6- روش تحقیق.. 14

7-ساختار پژوهش.. 15

8-مفاهیم.. 16

الف. جرم.. 16

ب. پیشگیری.. 17

ج. بزه کودک آزاری.. 25

د. سازمان بهزیستی.. 28

بخش اول: نقش سازمان بهزیستی در پیشگیری کیفری از کودک آزاری.. 30

فصل اول: نقش سازمان بهزیستی در مرحله پیش از رسیدگی.. 31

گفتار اول: بررسی اجمالی حقوق و قوانین مربوط به کودک آزاری.. 31

بند اول: هرگونه صدمه و اذیت و آزار کودکان.. 33

بند دوم: ممانعت از تحصیل کودکان.. 34

بند سوم: خرید و فروش کودکان.. 34

بند چهارم: بی توجهی به سلامت جسمی و روانی کودکان.. 34

بند پنجم: بهره کشی از کودکان.. 34

بند ششم: به کارگیری کودکان در اعمال خلاف هنجارهای اجتماعی.. 35

گفتار دوم: مداخله در بحران کودک آزاری.. 35

بند اول: حفظ سلامتی کودک بزهدیده.. 37

بند دوم: تأمین امنیت کودک بزهدیده.. 38

بند سوم: ایجاد آرامش خاطر در کودک بزهدیده.. 39

گفتار سوم: ارائه گزارش کودک آزاری.. 40

فصل دوم: نقش سازمان بهزیستی در مرحله رسیدگی.. 43

گفتار اول : نقش سازمان بهزیستی در تشکیل پرونده شخصیت.. 43

بند اول: وضعیت جسمانی.. 45

بند دوم: وضعیت روانی.. 45

بند سوم: وضعیت خانوادگی.. 47

بند چهارم: وضعیت اجتماعی.. 48

گفتار دوم: نقش سازمان بهزیستی در فراهم آوردن امکان مشارکت کودک بزهدیده در فرایند رسیدگی.. 49

بند اول: همکاری با مرجع قضایی در فراهم آوردن امکان مشارکت کودک بزهدیده در فرایند رسیدگی.. 50

الف. ضبط ویدئویی اظهارات کودک بزهدیده.. 51

ب. انتقال اظهارات کودک بزهدیده به دادگاه.. 52

بند دوم: ایجاد آمادگی در کودک بزهدیده برای مشارکت در فرایند رسیدگی   52

الف آموزش و اطلاعرسانی درباره فرایند رسیدگی.. 53

ب. کاهش استرس کودک بزهدیده.. 55

ج. همراهی کردن کودک بزهدیده در دادگاه.. 56

فصل سوم: نقش سازمان بهزیستی در مرحله صدور و اجرای حکم.. 57

گفتار اول: نقش سازمان بهزیستی در صدور و اجرایدستورات دادگاه ضمن صدور حکم بزهکار.. 58

گفتاردوم: نقش سازمان بهزیستی در صدور و اجرای حکم حضانت و سرپرستی کودک بزهدیده   61

بند اول: تصمیمگیری در رابطه با حق حضانت والدین.. 62

بند دوم: سپردن کودک به خانواده جایگزین.. 63

بند سوم: سپردن کودک به سازمان بهزیستی.. 64

فصل چهارم: نقش سازمان بهزیستی پس از اجرای حکم.. 65

گفتار اول: آموزش.. 66

بند اول: آموزش مهارتهای زندگی.. 66

بند دوم: آموزش شیوههای تربیت و کنترل کودک.. 67

گفتار دوم: رواندرمانی.. 68

بند اول: هنردرمانی.. 69

بند دوم: بازیدرمانی.. 70

بند سوم: خانواده درمانی.. 70

بخش دوم: نقش سازمان بهزیستی در پیشگیری غیرکیفری از کودک آزاری.. 73

فصل اول: پیشگیری اجتماعی از بزه کودک آزاری.. 74

گفتار اول: محیط اجتماعی عمومی.. 75

گفتار دوم: محیط اجتماعی شخصی.. 77

گفتار سوم: اهداف سازمان بهزیستی در پیشگیری اجتماعی.. 79

بند اول: انجام مداخلات روانی- اجتماعی قبل از مداخلات قضایی– انتظامی   79

این مطلب را هم بخوانید :

بند دوم: کمک به قضازدایی و پیشگیری از جرم کودک آزاری.. 80

بند سوم: شناسایی آسیب های اجتماعی شایع و در حال شیوع و یا نوپدید و بازپدید   81

بند چهارم: شناسایی کانونها و مناطق آسیب زای اجتماعی.. 81

بند پنجم: ارائه خدمات تخصصی و به موقع بـه افراد در معرض آسیب و آسیب دیدگان اجتماعی.. 81

گفتار چهارم نحوه تأثیرگذاری سازمان بهزیستی(مداخلات روانی– اجتماعی) در پیشگیری از وقوع جرم کودک آزاری.. 82

بند اول: عدم تشکیل پرونده قضایی.. 83

بند دوم: تسهیل در توانمندسازی کوکان بزهدیده کودک آزاری.. 83

بند سوم: پرهیز از برچسب خوردن.. 84

بند چهارم: ارتقای سلامت روانی کودکان بزه دیده کودک آزاری.. 84

بند پنجم: ارتقای سلامت اجتماعی.. 84

بند ششم:حل مشکل خارج از محیط های انتظامی- قضایی.. 85

بند هفتم: استفاده مناسبتر از منابع اجتماعی موجود در جامعه.. 86

بند هشتم: استفاده از روشهای مؤثر.. 87

فصل دوم: پیشگیری وضعی از بزه کودک آزاری.. 87

گفتار اول: مصادیق کودکان در معرض خطر بزه کودک آزاری.. 87

بند اول: کودکان خیابانی.. 89

بند دوم: کودکان در معرض خطر اعتیاد.. 89

بند سوم: کودکان بی سرپرست.. 90

بند چهارم: کودکان در معرض خطر فعالیت یا بهره‌کشی جنسی زودرس.. 91

بند پنجم: کودکان کار.. 92

گفتار دوم: کودک آزاری و پیشگیری وضعی از آن.. 93

نتیجه گیری.. 94

پیشنهادات.. 97

منابع و ماخذ.. 98

چکیده

امروزه سیاست جنایی ترکیبی از پیشگیری و کیفر را در واکنش به پدیده مجرمانه مفید و اثربخش می‌داند. متولی بودن قوه ‌قضائیه در پیشگیری‌‌ از ‌‌جرم به معنای نقش نداشتن دیگر سازمانها و نهادهای مردمی نمی‌باشد، بلکه دیگر سازمان‌ها و نهادها به عنوان ابزار قوه ‌قضاییه برای پیشگیری ‌از ‌جرم به حساب می‌آیند. از جمله سازمان‌هایی که با اقشار آسیب ‌‌پذیر جامعه و آسیب‌های ‌اجتماعی ارتباط مستقیم دارد سازمان بهزیستی کشور است. پیشگیری‌ از وقوع جرایم منوط به فراهم بودن نیازهای طبیعی و مشروع بوده و اجتناب از شمار بزرگی از ممنوعات فقط در صورتی ممکن است که حوائج منطقی و مشروع مردم به صورت قانونی پیش‌‌بینی و در عمل فراهم گردد. در غیر این صورت منع و مجازات نه معقول و نه قابل اجرا است. با توجه به آنکه زمینه‌ی بسیاری از جرایم در فقر، بیکاری، محرومیت، ناآگاهی و عدم‌ آموزش لازم و نداشتن فرصتهای برابر بین افراد جامعه است سازمان بهزیستی با هدف حمایت و رساندن حداقل‌های امکانات و خدمات بهزیستی به افراد جامعه و کمک به اقشار آسیب‌‌پذیر من جمله کودکان و تجدید ‌تربیت منحرفین به دنبال بهزیستی افراد جامعه بوده که نتیجتاً زمینه‌ بسیاری از جرایم و جرم کودک آزاری را از بین می‌برد و از وقوع جرم پیشگیری می‌کند. همچنین برای پیشگیری‌ از ‌جرم در سطح کشور نیاز به مشارکت نهادهای مردمی و بخش خصوصی می‌باشد که این مهم در سازمان بهزیستی کشور به‌ خوبی امکان‌پذیر است. نتیجه آنکه می‌توان این سازمان را به عنوان یک سازمان متولی پیشگیری‌ اجتماعی از جرم معرفی کرد.

واژگان کلیدی: جرم، پیشگیری، سازمان بهزیستی، اورژانس اجتماعی، کودک آزاری.

مقدمه

با توجه به ماده واحده تشکیل سازمان بهزیستی مصوب 1359، یکی از وظایف اصلی و مبنای اصلی ایجاد سازمان بهزیستی را، تجدید تربیت منحرفین اجتماعی (پیشگیری از تکرار جرم) قرار داده است و این نهاد را متولی این امر قرارداده که با همکاری سایر نهادها اعم از دولتی و غیر دولتی به این مهم دست یابد و از آنجا که تکرار جرم به مجموعه جرایمی اشاره دارد که یک بزهکار از اولین تا آخرین جرم آنها را تجربه کرده است، اولین تجربه بزهکاری، یکی از مطمئن‌ترین عوامل پیش بینی وقوع بزه کاری بعدی در آینده ای بسیار نزدیک است و راهکارهای پیشگیری از تکرار بزهکاری معمولا به صورت مقطعی هستند و برای تاثیر گذاری بیشتر باید فوراً پس از وقوع جرم اول، اجرا بشوند. شدت و ضعف راهکارها باید با تعداد بزهکاری‌های قبلی متناسب باشد و راهکارها با این معیار طبقه بندی بشوند(الله‌یاری،1388، 48).

به هر ترتیب کار آمدترین راهکارها در این زمینه راهکارهایی هستند که با اجرای آنها، بعضی خصایص بزهکاران که بر اساس آن دچار بزهکاری مجدد می‌شوند، تغییر خواهند کرد که اصلاح و درمان که روش حاکم بر اصول سازمان بهزیستی است، می‌تواند یکی از کار آمدترین راهکارها باشد که با در نظر گرفتن فاکتورهای موثر در ارتکاب جرم و سعی در رفع آنها، فرد را به جامعه برگردانده و بهترین روش، روشی است که به صورت چند جانبه عمل کند و از آنجا که در روش های به کار برده شده در سازمان بهزیستی، مردم نیز به ایفای نقش می‌پردازند، این امر باعث می‌شود کلیه اقشار جامعه در جلوگیری از ارتکاب جرم شرکت نمایند و بدیهی است که بهترین روش جهت جلوگیری از ارتکاب جرم، تلاش در جهت اصلاح و درمان و بازپروری مجرم به جای سزادهی است.

1-بیان مسئله

آزار و خشونت علیه کودکان ، از جمله مسائلی است که سابقه‌ای به طول عمر بشریت دارد و در ادوار مختلف تاریخ به طرق متفاوت کودکان را هدف قرار داده است و متأسفانه امروزه نیز به عنوان پدیده‌ای رو به رشد در جوامع به ظاهر متمدن از آن یاد می‌شود. کودک آزاری عبارت است از هر گونه فعل یا ترک فعلی که موجب آسیب یا تهدید سلامت جسم و روان و یا سعادت و رفاه و بهزیستی کودک و نوجوان زیر18سال به دست والدین یا افرادی که نسبت به او مسئول هستند می‌شود. بر اساس معیارهایی که سازمان جهانی بهداشت از کودک آزاری ارائه نموده است، می‌توان اقسام کودک آزاری را به شرح ذیل تقسیم بندی نمود:

الف: انواع کودک آزاری:

1. کودک آزاری جسمی: مواردی چون کتک زدن با دست، ضربه زدن، داغ کردن، سوزاندن با قاشق داغ، شکستن استخوان، زخمی کردن، ایجاد صدمات داخلی من جمله خونریزی درونی، کشیدن گوش و موی سر، سیلی زدن، نیشگون گرفتن، پرتاب کردن، فشردن، تکان دادن، شلاق زدن، هر شیوه دیگر از ایجاد آسیب جسمانی ، از مصادیق بارز کودک آزاری جسمی می باشد(ذوالفقاری: 1381، ص39).
2. کودک آزاری روانی و عاطفی: مواردی چون تحقیر کردن، مسخره کردن، سرزنش، طرد نمودن، محرومیت عاطفی، برخورد خشونت آمیز، آزارهای کلامی، کنترل شدید و نامعقول و کلیه اقداماتی که کارکردهای روانشناختی رفتار و رشد کودک را به شدت تحت تاثیر قرار می‌دهد، از مصادیق کودک آزاری روانی و عاطفی به حساب می‌آید.
3. کودک آزاری جنسی: تماس جنسی با کودک و یا هرگونه تعامل جنسی بین کودک و بزرگسال را کودک آزاری جنسی می‌گویند. تعامل ممکن است دامنه وسیعی از رابطه جنسی تا نمایش آلت تناسلی فرد بزرگسال به کودک، اجبار کودک به نشان دادن آلت تناسلی خود به فرد بزرگسال، وادار ساختن کودک به روسپیگری، استفاده از کودک در حوزه هرزه نگاری اینترنتی ( پورنوگرافی ) و … را شامل بشود.
4. کودک آزاری آموزشی: آسیب ها و آزارهایی که از طریق نظام آموزشی و عموماً به توسط معلمان، شیوه‌های تدریس، محتوای کتابها و … در دانش آموز ایجاد می‌شود در این حوزه قرار می گیرد. البته عموماً آزار آموزشی با آزار جسمی (مثل تنبیه بدنی) یا آزار روانی (مثلاً تحقیر دانش آموز) همراه است، اما در مجموع نادیده گرفتن تفاوتهای فردی دانش آموزان ، ایجاد رقابتهای ناسالم و شدید بین آنها، ایجاد فشارهای روانی و … از مصادیق بد رفتاری آموزشی تلقی می شود.
5. کودک آزاری اقتصادی: عموماً آزار اقتصادی در معنای سوء استفاده و بهره برداری از کودک در جهت کسب درآمد و عدم تخصیص آن درآمد به خود کودک استعمال می گردد. واداشتن کودک به کارهای خارج از خانه، کار اجباری، تکدی گری، الزام به انجام کار درآمد زا در محیط خانه و … از مصادیق این نوع بد رفتاری محسوب می شود .
6. کودک آزاری ناشی از غفلت: برخلاف پنج مورد قبل این نوع کودک آزاری بصورت غیرعمدی و در اثر غفلت و مسامحه اتفاق می‌افتد، به این معنا که عدم توجه کافی و لازم والدین نسبت به تامین نیازهای اولیه جسمی و روانی کودک و در حقیقت رابطه کم و جزئی والدین و سرپرستان با کودک، کودک آزاری ناشی از غفلت نامیده می‌شود. بنابراین اطفال و نوجوانان به واسطه دارا بودن برخی خصوصیات که آنان را به بزه‌دیده بالقوه تبدیل می‌سازد، نیازمند حمایت و پیش بینی راهکارهای جهت کاهش و یا حذف عوامل جرم زا می‌نماید. از جمله این راه‌حلها در خصوص کاهش موارد بزه دیدگی کودکان، پیشگیری است که در تقسیم بندی‌های علمی شامل پیشگیری کیفری و غیر کیفری می‌باشد.

بی شک عمده ترین نهاد دولتی در جهت سامان دهی طیف آسیب پذیر جامعه، سازمان بهزیستی است. بهزیستی از چندین جهت وظایف و مسئولیت های سنگینی را عهده دار است. از سویی مسئولیت تامین رفاه خیل عظیمی از معلولان جامعه به این سازمان محول شده است و از سویی دیگر وظیفه سر و سامان دادن به وضعیت بسیاری از زنان و کودکان محروم نگه داشته شده جامعه نیز در حیطه مسئولیت‌های سازمان بهزیستی جای می‌گیرد. از جمله وظایف و تکالیف این سازمان در راستای پیشگیری از بزه کودک آزاری بوده که در سال های اخیر با راه اندازی مرکز امور آسیب دیدگان اجتماعی به این موضوع به صورت اختصاصی رسیدگی می‌کنند. در تعریف پیشگیری می‌توان گفت: در لغت به معنای جلوگیری، دفع، منع سرایت، صیانت و… آمده است(معین: 1377، 933).

از نظر ریشه شناسی، کلمه پیشگیری در دو بعد به معنای پیش دستی کردن و به جلوی چیزی رفتن و همچنین به معنی آگاه کردن، خبردادن و هشداردادن آمده است. همچنین این واژه در مفهوم جرم شناسی، خارج از گستره نظام کیفری تحقق پیدا می کند و عبارت است از «هرگونه اقدامی که جلوگیری از ارتکاب جرم را مورد توجه قرار دهد». از منظر جرم شناسی پیشگیرانه، پاسخ های پیشگیرانه به پدیده مجرمانه، اقدام‌هایی است که جنبه کنشی داشته و با ماهیت غیرقهرآمیز یا در مقام سالم سازی جامعه یا برای رفع بحران های جرم زا و یا برای برهم زدن اوضاع و احوال ما قبل بزهکاری اتخاذ می شود.(نجفی ابرندآبادی: 1388: 525).

انریکوفری نخستین کسی بود که از پیشگیری و جانشین های غیرکیفری سخن به میان آورد. او در کتاب خود تحت عنوان «افقهای نوین حقوق کیفری» در سال 1888 میلادی، خواستار تجدید نظر در حقوق کیفری و توجه به نحوه مبارزه با بزهکاری شد. او با ارائه یک برنامه وسیع اقدامات پیشگیرانه را به سوی تدابیر غیرسرکوبگرانه و غیرقهرآمیز هدایت نمود. براین اساس می‌توان گفت، پیشگیری از وقوع جرم براساس نظریات جرم شناسی پایه ریزی می شوند و لذا دارای تقسیم بندی متفاوتی است. در تقسیم بندی کلی به پیشگیری کیفری (واکنشی) و غیر کیفری(کنشی) تقسیم می‌شوند. چنانچه پیشگیری در معنای وسیع کلمه به کار برده شود شامل طیف وسیعی از اقدامات کیفری و غیرکیفری است و چنانچه در معنای مضیق مورد توجه قرار گیرد صرفاً شامل تدابیر غیرکیفری است. با توجه به موضوع بزه دیدگی کودک مطالعه نقش او در فرآیند فعلیت یافتن اقدامات و فعالیت های مجرمانه در زمینه پیشگیری از بزه دیدگی به اندازه نقش بزهکار در وقوع جرم اهمیت دارد. در علت شناسی جنایی، بزهدیده می‌تواند یکی از شرایط مناسب وضعیت ما قبل جنایی باشد. انزوای بزهدیده، رفتارهای تحریک آمیز و وانمودکننده و یا بی احتیاطی ممکن است از او یک وضعیت ماقبل جنایی مناسب برای تحقیق جرم فراهم آورد(عباچی:1386، 70).

تقسیم بندی سه گانه پیشگیری، شامل پیشگیری ابتدایی که شامل سیاستها و طرحهایی برای پیشگیری از شرایط جرم زا است و بر زمینه‌های اجتماعی و اقتصادی و سیاست عمومی تمرکز دارد، نظیر تأثیر فقر و بیکاری بر وقوع کودک آزاری، پیشگیری ثانویه که افراد و گروههای در معرض خطر را خطاب قرار می‌دهد و برای این دسته از افراد، مانند کودکان بی سرپرست یا بدسرپرست و… تدابیری حمایتی اتخاذ می کند. در نهایت پیشگیری ثالث که معطوف به پیشگیری از تکرار جرم در خلال اقدامات فردی برای سازگاری مجدد اجتماعی یا خنثی نمودن بزهکاران پیشین است(ریموند:1370: 120).

در این تقسیم بندی پیشگیری ابتدایی و ثانویه درخصوص پیشگیری قبل از وقوع جرم و شناخت علل و عوامل آن مربوط است. به عبارت دیگر این دو نوع پیشگیری در جرم شناسی پیشگیرانه، کاربرد دارد و پیشگیری ثالث نیز پیشگیری کیفری و مربوط به مرحله بعد از وقوع جرم است. به این ترتیب پیشگیری در دو بخش کیفری و غیرکیفری و در تقسیم بندی غیرکیفری به پیشگیری اجتماعی با هدف تأمین حقوق اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی مردم در سطح جامعه و پیشگیری وضعی با رعایت حقوق و آزادی های مدنی و سیاسی مردم درخصوص اقدامات پیشگیرانه تقسیم شده است. به طور کلی در این پژوهش محقق در نظر داشته تا نقش سازمان بهزیستی را در پیشگیری از بزه کودک آزاری مورد تحلیل و ارزیابی قرار دهد.

2- پیشینه تحقیق 

با استعلاماتی که ایران داک و سیویلیکا، جهاد دانشگاهی، نورمگز و…..صورت گرفته تاکنون در خصوص موضوع پژوهش پایان نامه یا اثر دیگری انجام نگرفته است، اما در موارد مشابه با موضوع پژوهش، کارهایی صورت گرفته است که به ارایه برخی از آنها می‌پردازیم:

1. مقاله ای با عنوان مطالعه جرم شناختی و حقوقی بزه کودک آزاری توسط محمد علی جاهد در سال 1389 در مجله حق گستر منتشر گردید. وی بیان نمود که، نقض حقوق کودکان و کودک آزاری، سابقه ای طولانی در تاریخ بشری دارد که در هر دوره ای از تاریخ، تعریف مفهومی آن متفاوت و معمولاً فاقد بار معنایی منفی بوده است. حقوق کودکان از جمله مسائلی است که تا چندین سال قبل، چه در ایران و چه در سایر کشورها و نیز در عرصه بین الملل، چندان مورد توجه نبوده است. شاهد این ادعا اینکه، کنوانسیون حقوق کودک در سال 1989 از سوی سازمان ملل به تصویب رسید در حالی که تقریبا40سال قبل از آن یعنی در سال 1948 اعلامیه جهانی حقوق بشر از سوی سازمان ملل به تصویب رسیده بود. البته قبل از تصویب کنوانسیون جهانی حقوق کودک، چند اعلامیه در این رابطه به تصویب کشورها رسیده بود. بشر در طی تاریخ زیست جمعی خویش معمولاً به انسانهای فاقد کمال عقلی و ذهنی همچون اطفال و مجانین به چشم افراد ناقص و در حکم مال و قابل تملک برای خویش و در نتیجه محروم از حقوق اجتماعی می نگریسته، به طوری که این امر و من جمله حس تملک نسبت به کودکان و اینکه کودک به هر روی متعلق به والدین خویش است، از دلایل اصلی بی توجهی و کم توجهی به حقوق کودکان بوده است. جمهوری اسلامی ایران در سال 1372 و با اعمال حق شرط در چارچوب مقررات شرع و به شرط عدم تغایر مفاد پیمان با شرع اسلام به این کنوانسیون پیوست. بر اساس ماده 3 پیمان نامه جهانی کودک، منافع عالیه کودک باید در هر اقدامی از سوی سرپرستان و والدین مورد توجه قرار گیرد. بر اساس این ماده، دولتها نیز موظف شده اند در صورت کوتاهی والدین نسبت به فرزندان، حمایتها و مراقبت های لازم را از آنان انجام دهند. اما علیرغم این مبنای دینی روشن و قابل تحسین، عضویت مشروط ایران در کنوانسیون جهانی حقوق کودک و در کنار آن ناچیز بودن آگاهی عمومی جامعه نسبت به پدیده کودک آزاری، فقدان مرز مشخص و تعریف شده برای کودک آزاری و تنبیه تربیتی و تجویز تنبیه در برخی از قوانین موجود و برداشت نامناسب از این تجویز، نتوانست معضلاتی را که در زمینه حقوق کودک بویژه کودک آزاری، وجـود داشت رفع کند .
2. مقاله ای با عنوان اورژانس اجتماعی و نقش آن در پیشگیری از وقوع جرم توسط سید حسن موسوی در سال در سال 1389 در فصلنامه مطالعات پیشگیری از جرم به چاپ رسید. وی عنوان نمود که، آسیب های اجتماعی، کجروی ها و جرائم به دلیل تنوع و سـیال بـودن، همـواره ثابت نیستند، به همین دلیل باید برای مقابله با آنها برنامه ریزی مناسب صورت گیرد. اندیشمندان علوم اجتمـاعی معتقدند پدیده جرم و کجروی همواره در معـرض دگرگونیهای مداوم و پرتحرک قرار داشته و به طور مستمر شکل هایی متفاوت، به خود گرفته اند. در این میان، از زمانی به زمان دیگر و از مکانی به مکانی دیگر تلقی کجروانه بودن یک پدیده نیز تغییر یافته است و به همین تناسب نیز سازمانها و دستگاه های مختلفی در زمانهای مختلف، برای ساماندهی به این امور در جوامع مختلف فعال می شوند و برنامه هایی را نیز اجرا می کنند که برخی از این سازمانها دارای وظایف اجتماعی، برخی انتظامی و برخی دیگر قضایی و… هستند. در ایران نیز سازمان بهزیستی و نیروی انتظامی از جمله این سازمانها هستند. با توجه به وظایف پیش‌بینی شده در قانون تشکیل سازمان بهزیستی کشور، یکی از حوزه‌های فعالیت سازمان بهزیستی حمایت از افراد در معـرض آسیب و آسیب دیدگان اجتماعی است. در این راستا برنامه‌های مختلفی در سطوح سه گانه پیشگیری ابتدایی، ثانوی و ثالث در سازمان تدوین و در سراسر کشور اجرا می‌شود. از جمله برنامه‌هایی که در پیشگیری سطوح دومین و سومین با هدف انجام مداخلات تخصصی برای افراد در معرض آسیب و آسیب دیده اجتماعی اجرا می شود، برنامه اورژانس اجتماعی است که تخصصی بودن، به موقع بودن و در دسترس بودن از ویژگیهای مهم آن است تا از این طریق ارائه خدمات اجتماعی به مردم در سازمان بهزیستی کشور محدود به زمان و مکان خاصی نشده و رویکرد فعال جایگزین رویکرد غیرفعال شود.
3. آقای حسنعلی موذن زادگان در سال 1393 مقاله ای با عنوان پیشگیری غیر کیفری از بزه دیدگی اطفال در مجله حقوقی دادگستری ارائه نمود. در این مقاله عنوان شد که، دستگاه عدالت کیفری تا پایان قرن هجدهم تنها عملی که انجام می داد مجازات گناهکار با هدف عبرت آموزی به دیگران و ایجاد رعب و هراس در اجتماع بود. چراکه تصور می شد، شکنجه و مجازات های شدید می تواند ترس و وحشت را در اجتماع به وجود آورد و در نتیجه مانع از ارتکاب جرم توسط دیگران گردد، این گونه سیاست پیشگیری از جرم توأم با انتقام در ملاعام بود که همراه با تبلیغات و توأم با خشونت بسیار در برابر دیدگان مردم انجام می گرفت. در تقسیم بندی کلی به پیشگیری کیفری(واکنشی) و غیر کیفری(کنشی) تقسیم می شوند. چنانچه پیشگیری در معنای وسیع کلمه به کار برده شود شامل طیف وسیعی از اقدامات کیفری و غیرکیفری است و چنانچه در معنای مضیق مورد توجه قرار گیرد صرفاً شامل تدابیر غیرکیفری است. با توجه به موضوع بزه دیدگی کودک مطالعه نقش او در فرآیند فعلیت یافتن اقدامات و فعالیت های مجرمانه در زمینه پیشگیری از بزه دیدگی به اندازه ی نقش بزهکار در وقوع جرم اهمیت دارد. حذف عوامل زمینه ساز کودک آزاری نظیر عوامل فردی زیستی- روانی، عوامل محیطی، اقتصادی، اجتماعی و… تسلط بر وضعیت پیش جنایی و مصون سازی کودک از مورد و هدف قرار گرفتن، از طرق پیشگیری از وقوع این بزه است. تقسیم بندی سه گانه پیشگیری، شامل پیشگیری ابتدایی که شامل سیاستها و طرحهایی برای پیشگیری از شرایط جرم زا است و بر زمینه های اجتماعی و اقتصادی و سیاست عمومی تمرکز دارد، نظیر تأثیر فقر و بیکاری بر وقوع کودک آزاری، پیشگیری ثانویه که افراد و گروههای در معرض خطر را خطاب قرار می دهد و برای این دسته از افراد، مانند کودکان بیسرپرست یا بدسرپرست و… تدابیری حمایتی اتخاذ می کند. در نهایت پیشگیری ثالث که معطوف به پیشگیری از تکرار جرم در خلال اقدامات فردی برای سازگاری مجدد اجتماعی یا خنثی نمودن بزهکاران پیشین است.
4. مقاله پیشگیری از وقوع جرم با رویکرد مددکاری اجتماعی توسط طلعت الهیاری در سال 1388 در فصلنامه علمی-پژوهشی انتظام اجتماعی به چاپ رسید. وی بیان نمود که، سیاست جنایی و قوانین موجـود مـی توانـد بـه عنـوان اولین عامل مهم در کاهش جرم قلمداد شود به ویژه آنکه بر اساس بند 5 از اصل 156، قوة قضائیه مکلف است برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح افراد مجرم نهادهـایی رادر داخل قوة قضائیه ایجاد کند و در این راستا تلاش خود را بر اقدامات اجتماعی، باز پروری و اصلاح افراد مجرم و سازگار کردن آنان با جامعه متمرکز کند. در واقـع تشریک مساعی قوای سه گانه در امر پیشگیری کارساز است. دومین عامل مهم نهادها و مؤسسات موجود در کشور است که شامل دو دسته: 1. نهادهای بازپروری و اصلاح افراد مجرم؛ 2. سایر نهادهـای موجـود از جملـه کلیـه تشکیلات دولتی، خصوصی و مردمی است. با توجه به وضعیت موجود شایسته اسـت که این نهادها مورد بازنگری قرار بگیرند از جمله زندانها، مراکز اصلاح و بـازپروری که چنانچه سیستم آنها به نحوی تغییر کند که به شخصیت فرد مجرم توجه شود و دوره زندگی وی با توجـه بـه نـوع جـرم از نقطـه نظـر روانشناسی، مددکاری اجتماعی، جامعه شناسی، مردم شناسی، مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد و به صورت تخصصی مورد اصلاح و بازپروری واقع شود از افزایش تعداد افراد مجرم پیـشگیری می گردد. سومین عامل مهم خود فرد است اگر افراد جامعه از بدوتولد تا جوانی تحـت نظـر نهادهای مرتبط قرار بگیرند در پیشگیری از جرم مؤثر است. پیشنهاد می شود که همة کودکان از بدو تولد تا سن 6 سالگی از نظر رسـیدگی بـه وضـعیت بهداشـت و سلامت و بهزیستی تحت نظر وزارت بهداشت، درمان و آمـوزش پزشـکی و سـازمان بهزیستی قرار داشته باشـند. ایـن کـار از طریـق برنامـه ریزی واحدهای مددکاری اجتماعی در وزارت بهداشت یا سازمان های تابعه در سطح کشور امکان پذیر اسـت. از سن 6 سالگی تا 18 سالگی تحت نظر وزارت آموزش و پرورش قرار بگیرنـد و نه فقط از نظر سواد آموزی بلکه از نظر پرورشی هم مورد توجه واقع شوند. این کار از طریق برنامه ریزی دفاتر مشاوره و مددکاری اجتماعی در مدارس سراسر کشور امکان پذیر می باشد. شایسته است در سیستم آموزش و پرورش تغییرمناسب حاصل شود؛ زیرا سیستم فعلی که مبتنی بر قبولی ومردودی است مربوط به یک صد سال گذشته می باشد و دانش آموزان معمولاً بعد از پایان تحصیلات دبیرستانی قادر به اداره امورزندگی خود به طور مستقل نمی باشند. وزارت آموزش و پرورش برای هر دانش آموز مدت 12 سال فرصت دارد تا ذهن دانش آموزان را از آلوده شدن به بزه و عمل خلاف قانون برای هر دوره از زنـدگی دانش آموز کاملاً پاک گرداند. این امرتوسط انجمن اولیا و مربیان با همکاری روان شناسان، مددکاران اجتماعی و مشاوران در مدارس امکانپذیر است. بدون تردید نقش نیروی انتظامی در سطح کشور بسیار با اهمیت و پر رنگ است به ویژه آنکه اخیراً نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران با اسـتفاده از نیروهای متخصص از جمله مددکاران اجتماعی که مشکلات خانواده ها را پیگیری می کند فعالیت بسیارچشمگیری داشته است.

3-سوالات تحقیق

سوالات پژوهش عبارتند از:

دانلود پایان نامه ارشد:ارزیابی سیاست جنایی ایران در قبال تخلفات پزشکی منجر به صدمات بدنی...

1-3-پیشینه تحقیق. 5

1-4-اهداف تحقیق. 11

1-5- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق. 12

1-6-سوالات. 12

1-7-فرضیات. 12

1-8-روش تحقیق. 13

1-9-نحوه ساماندهی تحقیق. 14

فصل دوم: مبانی مسئولیت حرفه ای پزشک. 15

2-1-مقدمه. 16

2-2-مفهوم مسئولیت. 17

2-2-1-مفهوم لغوی مسئولیت. 17

2-2-2-مفهوم حقوقی مسئولیت. 17

2-3- سیر تحولات مسؤولیت پزشک. 18

2-3-1-تمدنهای ابتدایی. 19

2-3-2-بابل، یونان و روم باستان. 19

2-3-3-ایران باستان. 20

2-3-4-دوران اسلامی. 21

2-4-ا نواع مسوولیت های پزشک. 22

2-4-1-مسئولیت اخلاقی. 22

2-4-1-1-مفهوم مسوولیت اخلاقی. 22

2-4-1-2-ماهیت مسئولیت اخلاقی پزشکی. 23

2-4-2- مسؤولیت کیفری پزشک. 25

2-4-2-1-تعریف مسؤولیت کیفری. 25

2-4-2-2-مصادیق مسوولیت کیفری. 26

2-4-2-3-ماهیت مسؤولیت کیفری پزشک. 30

2-4-3-مسؤولیت انتظامی پزشک. 31

2-4- مسؤولیت مدنی پزشک. 32

2-4-1-ماهیت مسؤولیت مدنی پزشک. 33

2-4-1-1-قهری بودن مسؤولیت پزشک. 34

2-4-1-2-قراردادی بودن مسؤولیت پزشک. 35

2-4-1-2-1-مفهوم مسؤولیت قراردادی. 35

2-4-1-2-2-ماهیت تعهد پزشک. 36

2-4-1-2-2-ماهیت قرارداد معالجه. 39

2-4-1-2-2-1-نظریه اجاره بودن قرارداد معالجه. 39

2-4-1-2-2-2-نظریه جعاله بودن عقد معالجه. 40

2-4-1-2-2-3-نظریه وکالت. 40

2-4-1-2-2-4-نظریه عقد نامعین. 41

2-4-2-ارکان مسؤولیت مدنی پزشک. 42

2-4-2-1-خطای پزشکی. 42

2-4-2-1-1- مفهوم و معیار سنجش خطای پزشکی. 42

2-4-2-1-2-مصادیق عمومی خطای پزشک. 43

2-4-2-1-2-1-مرحله تشخیص. 43

2-4-2-1-2-2-خطای در معالجه. 44

2-4-2-1-2-3-خطا در عمل جراحی. 45

2-4-2-2-عدم اخذ رضایت. 45

2-4-2-2-1-مفهوم حقوق رضایت. 46

2-1-2-2-2-انواع رضایت. 47

2-4-2-2-3-آگاهانه بودن رضایت. 48

2-4-2-2-4-قلمرو رضایت. 51

2-4-2-3-وجود رابطه علیت میان ضرر و فعل پزشک. 53

2-4-2-3-1-دیدگاه فقها. 53

2-4-2-3-2-دیدگاه حقوقدانان دیگر کشورها. 53

فصل سوم: بررسی سیاست جنایی ایران در تخلفات پزشکی منجر به صدمات بدنی. 55

3-1-مفهوم سیاست جنایی. 56

3-1-1-معنای لغوی. 56

3-1-2-معنای اصطلاحی. 57

این مطلب را هم بخوانید :

3-1-2-1-تعریف مضیق. 57

3-1-2-2-تعریف موسع. 59

3-2-انواع سیاست جنایی. 61

3-2-1-سیاست جنایی تقنینی. 62

3-2-2-سیاست جنایی قضایی. 64

3-2-3-سیاست جنایی اجرایی. 65

3-2-4-سیاست جنایی مشارکتی. 66

3-3- انواع جرایم پزشکی منجر به صدمات بدنی. 67

3-3-1-سقط جنین و انواع آن. 67

3-3-1-1-انواع سقط جنین. 68

3-3-1-1-1-سقط جنین جنایی. 68

3-3-1-1-2-سقط جنین خود به خودی یا مرضی. 69

3-3-1-1-3-سقط جنین ضربه ای. 69

3-3-1-1-4-سقط جنین درمانی یا طبی. 70

3-3-1-2-تعریف عناوین مطرح در قانون. 71

3-3-1-2-1-سقط جنین درمانی. 71

3-3-1-2-2-پزشکی قانونی. 71

3-3-1-2-3-عقب افتادگی جنین. 71

3-3-1-2-4-ناقص الخلقه بودن جنین. 71

3-3-1-2-5-حرج مادر. 71

3-3-1-2-6-بیماری مادر. 72

3-3-1-2-7-مادر. 72

3-3-1-2-8-رضایت زن. 72

3-3-1-3-مراحل بررسی و صدور مجوز سقط جنین درمانی. 72

3-3-1-4-ارکان تشکیل دهنده سقط جنین عمدی. 73

3-3-1-4-1-رکن قانونی. 73

3-3-1-4-2-رکن مادی. 73

3-3-1-4-2-1-حامله بودن. 73

3-3-1-4-2-2-فعل مرتکب. 74

3-3-1-4-2-3-وسایل ارتکاب جرم. 79

3-3-1-4-3-رکن معنوی. 79

3-3-1-5-مجازات سقط جنین عمدی. 79

3-3-1-5-1-مجازات سقط جنین عمدی از ناحیه افراد عادی. 79

3-3-1-5-2-مجازات سقط جنین عمدی از ناحیه ی شاغلین امور پزشکی   80

3-3-2-ایراد صدمات جسمانی عمدی. 80

3-3-3-اعمال جراحی منجر به زوال عقل. 82

3-3-4-انتقال خون. 83

3-3-4-1-انتقال خون از دیدگاه شرع. 83

3-3-4-2-مسئولیت گردانندگان بانک خون. 84

3-3-5-تلقیح مصنوعی. 84

3-3-6-کالبد شکافی. 85

3-3-7-خودداری از کمک به مصدومین. 86

3-3-7-1-شرایط تحقق جرم. 86

3-3-7-2-مجازات. 89

3-4-انواع تخلفات انتظامی پزشکی. 90

3-4-1-به کار نبردن حداکثر تلاش ممکن جهت معالجه و درمان بیماران   90

3-4-2-سهل انگاری در انجام وظیفه و عدم رعایت موازین علمی، شرعی و قانونی. 90

3-4-3-افشاء نمودن اسرار و نوع بیماری. 91

3-4-4-پذیرش بیمار بیش از توان معاینه و درمان. 92

3-4-5-انجام امور خلاف شئون پزشکی. 93

3-4-6-تحمیل نمودن مخارج غیر ضروری به بیماران. 94

3-4-7-ایجاد رعب و هراس در بیمار. 95

3-4-8-تجویز غیر ضروری داروهای روان گردان و مخدّر. 96

3-4-9-عدم رعایت تعرفه های خدمات درمانی. 96

3-4-10-دریافت مبلغی مازاد بر وجوه دریافتی توسط مؤسسات درمانی   97

3-4-11-عدم همکاری لازم در زمان وقوع بحران و سوانح و یا پیشگیری از بیماری های واگیردار. 98

3-4-13-جذب بیمار تبلیغ گمراه کننده و نصب اعلانات تبلیغی. 99

3-4-14-انتشارات مقالات و گزارش های پزشکی غیر علمی و گمراه کننده   100

3-4-15-استفاده از عناوین علمی و تخصصی تأیید نشده. 101

3-4-16-تجویز داروی خارج از فار ماکوپه. 101

3-4-17-مسئولیت ناشی از عدم ادامه درمان بیمار. 102

3-4-18-انتخاب پزشک مشاور بدون موافقت پزشک معالج. 103

3-4-19-ممنوعیت فروش دارو و لوازم پزشکی در محل طبابت. 104

3-4-20-عدم تحریر صحیح مشخصات و نحوه استفاده داروهای تجویز شده   104

3-4-21-عدم صدور نسخه براساس شرایط بیمار و اصول بیمار. 105

3-4-22-نظارت مستمر مسئولان فنی بر موسسه پزشکی. 105

3-4-23-عدم رعایت ضوابط مربوط به درج آگهی و رسانه ها و تنظیم سر نسخه ها و تابلوها. 106

3-4-24-استفاده و بکارگیری افراد فاقد صلاحیت در امور پزشکی. 107

3-4-25-عدم اعلام تغییر نشانی مطب و مؤسسه پزشکی. 107

3-4-26-عدم مساعدت و همکاری در فوریتهای پزشکی. 108

3-4-27-عدم رعایت ضوابط علمی و حرفه ای، توسط مسئولان فنی. 109

3-5-مراجع رسیدگی به جرایم وتخلفات پزشکی. 110

3-5-1-مراجع قضایی. 110

3-5-2-مراجع انتظامی. 111

3-5-2-1-دادسرای انتظامی سازمان نظام پزشکی. 111

3-5-2-2-هیأت بدوی انتظامی. 112

3-5-2-3-هیأت تجدید نظر انتظامی استان. 116

3-5-2-4-هیات عالی انتظامی. 118

فصل چهارم: نتیجه گیری. 121

نتیجه گیری:. 122

منابع و ماخذ. 125

چکیده

با پیشرفت علوم پزشکی دنیای حقوق نیز ناخودآگاه دچار تحول می­گردد. زیرا بسیاری از تحولات نوین پزشکی هرکدام مسائل حقوقی خاص خود را پدید می­آورد که در این چنین مواردی نیز حقوقدانان باید برای حل مشکلات جدید راه حل­های قانونی به دست آورند. لذا همگام ساختن حقوق با علوم پزشکی امری ضروری است از طرف دیگر تمییز مسئولیت پزشکان در زمان همواره موضوع اختلاف محاکم قضایی بوده است. برخی از یافته­ها و نتایج حاصله، حاکی از آن است که رویکرد سیاست جنایی تقنینی ایران در مقابله با جرایم پزشکی، یک رویکرد کیفر محور، سزادهنده و فاقد نگرش اصلاحی و پیش‌گیرانه است. سیاست جنایی تقنینی ایران لازمه رفع مسئولیت از پزشکی را اخذ رضایت، برائت، مشروعیت عمل و رعایت موازین علمی و فنی دانسته است. مبنای مسئولیت کیفری پزشک در قوانین ایران شفاف نبوده و ضمن تعارض و تفاوت بین مواد قانونی، نگرش قانون گذار کیفری قائل به توسعه دایره شمول مسئولیت پزشک می­باشد. حاکمیت مسئولیت مبتنی بر تقصیر و تعهد به وسیله در سیاست جنایی قضایی، مشهود و نمایان است. سیاست جنایی قضایی و اجرایی ایران، مبین خصیصه تساهل، تسامح، ملاطفت و خنثی سازی اهداف مستتر در سیاست جنایی تقنینی می باشد. توسعه و غلبه نگرش انعطافی و خنثی کننده در برخورد با جرایم پزشکی از اوصاف مهم سیاست جنایی قضایی تلقی می­شود.

کلمات کلیدی: تخلف، مسئولیت، مجازات، مسئولیت پزشکی، پیشگیری، سیاست جنایی.

فصل نخست: کلیات پژوهش

1-1-مقدمه

امروزه دانـش بشر در زمینه‌ی علوم، به‌ویژه در زمینه‌ی درمان بیماری‌ها و به‌ویژه درجلوگیری از امراض مسری و حتی مهلک، به صورت چشم‌گیری پیشرفت کرده است. از آنجا که مشاغل حرفه­ای با پاره­ای از قوانین و مقررات به هم آمیخته فقدان علم و اطلاعات کافی درباره قوانین مربوطه باعث بروز یکسری موانع و مشکلات اساسی خواهد شد و حتی در مواردی جهل افراد زمینه ساز سودجویی اشخاص مغرض را فراهم می­کند. در هر شغل و صنفی موفقیت و توفیق از آن کسانی است که آگاهی و احاطه بیشتری نسبت به حرفه خود دارند. لذا پیدایش اشکال مدرن بزهکاری به ویژه در حوزه جرایم پزشکی تنوع و کثرت در اعمال تدابیر واکنش­ها و سیاست­های کلان جنایی را در پی داشته است.

بر همین اساس سیاست جنایی ایران نیز همزمان با وقوع انقلاب اسلامی دستخوش تحولات شگرفی گردید و تحول عمیق در سیاست گذاری جنایی را نیز در ابعاد مختلف باعث شد. این پایان نامه به بررسی ابعاد مختلف سیاست جنایی در یکی از حوزه­های مداخله کیفری یعنی جرایم پزشکی بپردازد، کوشش خود را معطوف به تحلیل و ارزیابی مفهوم و مبانی مسئولیت کیفری پزشک در سیاست جنایی ایران نموده است. بررسی­های انجام شده نشان می­دهد که سیاست جنایی ایران نه تنها در برخورد با جرایم پزشکی بلکه در ابعاد گوناگون مقابله با بزهکاری فاقد استراتژی روش مند و هدف گرا با قابلیت پیشگیری از جرم، بازدارندگی عام و خاص و اصلاح و بازپروری مجدد بزهکاران می­باشد و بروز تعارض و مشکلات عدیده در جلوه­های مختلف سیاست جنایی قانونگذارانه، قضایی و اجرایی به نوبه خود سیاست جنایی ایران را با ابهام و ناکارآمدی مواجه ساخته و نه تنها هیچ گزاره اصلاحی یا بازدارنده محسوس و قابل اعتمادی که حکایت از برخورداری از رهیافت­های نوین دانش جرم شناسی داشته باشد دیده نمی­شود، بلکه ناتوانی و ضعف در کنترل بزهکاری این شائبه منطقی را ایجاد نموده که در ایران نمی­توان از یک مدل سیاست جنایی علمی و مدرن پیرامون برخورد با جرایم پزشکی یا سایر جرایم سخن به میان آورد.

1-2-بیان مسئله

در عالم پزشکی میان پزشک و بیمار رابطه ای حقوقی برقرار است که بر این اساس پزشک مکلف است در قبال معالجه بیمار از تمام استعداد و قابلیت های خویش بهره گرفته و با عنایت به نظامات و مقررات دولتی این وظیفه را به انجام رساند. بالطبع در این میان، همواره مقصود مطلوب محقق نمی گردد و مشکلاتی بروز می نماید. گاه پزشک آنگونه که شایسته است در انجام تکلیف خویش، عمل نمی نماید و زمانی به صورت اتفاقی و غیر عادی نتیجه ای متفاوت از نتیجه معمول محقق می گردد و از این رو مسئله خطا یا تخلف، قصور و تقصیر پزشک مطرح می گردد که حسب مورد، پیامد و عواقب حقوقی آن برای پزشک متفاوت می باشد چرا که پزشکان هم به موجب مقررات حقوقی و جزایی و هم به موجب مقررات صنفی، مسئول تخلفات خود هستند.

یکی از موضوعات مهمی که از زوایای مختلف قابل بررسی است مسئولیت صاحبان حرف پزشکی می­باشد. به دلیل اینکه این قشر با سلامت جسم و روح انسان ارتباط مستقیم دارند لذا کوچکترین اشتباهی از ناحیه آنان بعضاً سبب ایجاد خساراتی جبران‌ناپذیر خواهد شد. به عنوان مثال پزشکی که بر اثر تقصیر اقدام به خارج نمودن رحم دختری جوان نماید و او را تا ابد از نعمت داشتن فرزند محروم کند و یا طی انجام جراحی بینایی فردی از دست رود و یا اینکه منتهی به فوت بیمار گردد جبران چنین خسارتی شاید هیچ گاه امکان پذیر نباشد. لذا تکلیف جامعه به تدوین سیاست­های کلان در امور پزشکی و تضمین سلامت مردم و اعضای جامعه که یکی از راه های تدوین و تصویب مقررات کیفری در قلمرو حقوق پزشکی می­باشد. در کشور ما ایران نیز این سخن مصداق داشته و از بدو تأسیس مجالس قانونگذاری تا به اکنون، قوانین و مقررات عدیده ای راجع به این امر تصویب و منتشر شده است. اما چون در امور پزشکی و به تبع آن مقررات مربوط به آن از تنوع و گستردگی خاصی برخوردار می باشد و حتی امکان دارد که در یکی از این موارد قوانین ناهمگون و یا معارضی نیز وضع شده باشد، لذا به دلیل ضرورت استخراج قواعد و احکام معتبر و تشخیص قوانین معتبر از منسوخ با افراد آگاهی بر حقوق حاکم بر مسئولیت جزایی متصدیان امور پزشکی در نظام کیفری ایران و همچنین به علت موضوع و نیز فقدان و یا نقصان منابع و تحقیقات مربوطه، تصمیم گرفته شد تا مسئولیت جزایی این افراد مورد بررسی و دقت نظر قرار گرفته و از لابه لای تمامی قوانین و مصوبات مواردی به عنوان اصول، قواعد و مقررات حاکم بر این موضوع، شناسایی و تعیین گردد. ضمنا انگیزه دستیابی به چنین هدفی با توجه به اینکه اقدامات پزشکی تخصصی بوده و اثبات وقوع جرم و حدوث کیفری در هر مورد منوط به بررسی دقیق و گاها نظر خواهی از کارشناسان امر است، تقویت گردید.

1-3-پیشینه تحقیق

در خصوص موضوع پژوهش خود کارهای متفاوتی صورت گرفته است به به دلیل جلوگیری از اطاله کلام به چند مورد از این کارها اشاره خواهیم کرد:

1-مقاله بررسی مسئولیت کیفری تیم پزشکی توسط مریم شیبانی در مجله مطالعات فقه و حقوق اسلامی به چاپ رسید. وی در این مقاله بیان نمود که، در جایی که بیمار از باب سببیت آن هم از نـوع سـببیت قـریب و عرفی تیم بیهوش کننده در اتاق عمل در اثر تقصیر‌ و یا قصور همه ‌ی اعضا، فوت کند، میزان مسؤولیت‌ هـر یک‌ تـوسط یک تیم کارشناسی به همراه قاضی تحقیق تعیین شود. ممکن است در صورت احراز عنصر عـمد، مسؤولیت کـیفری بـه عنوان جرم و درصورت احراز بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی‌ و عدم رعایت دقیق‌ اصول‌ فنی کار، به عنوان شـبه جـرم تلقی شده و به پرداخت جریمه‌ی نقدی و دیه به عنوان جزای مدنی محکوم شوند. مستند ایـن حکم قـاعده حـقوقی تسبیب و منشأ اعتبار آن آیه‌ی 194 سوره بقره «فمن اعتدی علیکم‌ فاعتدوا‌ علیه بمثل مااعتدی علیکم» و نیز به دلیل عـقل و از بـاب حق مقابله به مثل خواهد بود. درمواردی که قاضی از باب ارجاع به کـارشناسی مـتحیر اسـت که موضوع را به‌ پزشکی‌ قانونی یابه‌ سازمان نظام پزشکی ارجاع دهد، پزشکی قانونی رجحان دارد. زیرا ایـن سـازمان تـرکیبی ازخبرگان پزشکی و قضایی است.حال آن‌که‌ در سازمان نظام پزشکی عموما خبرگان پزشکیحضور دارنـد. در مـورد صدمات بدنی‌ غیرآشکار‌ و بدون علامت، در نهایت از اصول عملیه و آنهم اصل برائت(اصل 37 ق.ا)و اعمال رویه‌ی «تفسیر قوانین کـیفری بـه ‌‌نفع‌ متهم» می‌توان استفاده کرد. در خصوص مداخله در امور غیرضروری از جمله تغییر و اصلاح ژن‌ انـسانی، چون‌ مـخالف‌ حقوق طبیعی افراد است اصل بر مـسؤولیت و اشـتغال ذمـه است مگر این‌که خلاف آن ثابت‌ شود و حقوق طـبیعی افـراد است اصل بر مسؤولیت و اشتغال ذمه است‌ مگر این‌ که خلاف آن ثابت‌ شود‌ و حقوق وضـعی نـباید از حقوق طبیعی بشر پیش‌ گیری کـند. نتیجه آن است که أخـذ بـرائت درمان‌گراز بیمار و اولیای او در غیر حالت اضـطرار، طریقیت دارد نـه موضوعیت؛ یعنی اگر برای قاضی‌ پس از شکواییه شاکی و یا دادخواست خواهان علیه پزشک و تیم پزشـکی پس از ارجـاع به کارشناس یا کارشناسان خبره،از طـریق پزشکی قانونی محرز شد کـه پزشـک کوتاهی کرده است،إذن و برائت‌ رافـع‌ مـسؤولیت آنان نخواهد بود و حداقل خطای جزایی تحقق یافته و مسؤولیت مدنی برای جبران خـسارات وارده بـه شرطفقدان عنصر معنوی(سوءنیت عام و خـاص) بار مـی‌شود. پس پزشـک و دست‌یاران و تیم درمان بـاید‌ حـداقل‌ در غیر موارد اورژانسی احـتیاط حـرفه‌ای را کاملا مراعات کنند. شخص بیمار در حال افاقه‌ی کامل و یا منسوبین نزدیک او با شناخت و اراده و اختیار،رضایت‌ نامه رابنویسند و اگـر بـدون‌ اطلاع‌ از مفاد آن و با زیرکی، مخصوصا با اغـراض انـتفاعی به‌ویژه درمـداخلات غـیرضروری و غـیردرمانی هم‌چون زیباسازی اعضا و جـوارح و برای متناسب کردن اندام از آنان رضایت گرفته شده باشد،این‌ نحوه‌ی‌ رضایت‌ گرفتن، محل تأمل بلکه محلاشکال اسـت‌ و بـااطمینان‌ خلاف، ضمانت می‌آورد اما در آن سوی قانون، حتی اگـر تـیم پزشـکی که از دانش فـنی و عـلمی به روز برخوردار‌ بوده‌ و خطای جزایی نیزمرتکب نشده باشد از باب امین‌ عام‌ نیاز به أخذ برائت نـداشته و عـلی القـاعده بدون افراط و تفریط ضامن نخواهد بود و اصل هـم در مـوارد‌ مـشکوک‌ بـر‌ عـدم ضـمانت آنان بوده و مصداق آیه‌ی شریفه‌ی «ما علی المحسنین من‌ سبیل »می‌باشد.در مداخلات اصلاح ژن،زیباسازی،کوتاه و یا بلند کردن قد و رحم‌های جایگزین که در واقع مداخله در روند‌ طبیعی‌ و عموماخارج از مقوله‌ی بیماری است بـاید احتیاط لازم و کافی صورت‌ گیرد‌ وگرنه اصل بر مسؤولیت است. توصیه می‌شود براساس اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها، تعریف جامع و مانعی به عنوان‌ ضابطه‌ در‌ خصوص اعمال طبی مشروع،ارایه و حکم مداخلات درمانی و غیردرمانی به تفکیک و تفصیل‌ مـقرر‌ شـود.اتانازی در مبانی حقوق جزای اسلامی ریشه‌ای موجه نداشته و به هیچ‌وجه موجب رفع و یا‌ تخفیف‌ مسؤولیت کیفری مسببین آن نخواهد شد.

2-مقاله مبانی مسؤولیت حرفه ای پزشک توسط سید محمد زمان دریاباری در پایگاه تخصصی نور منتشر گردید. وی در این مقاله بعد از بررسی و تحلیل مسئله مسئولیت پزشکان بیان داشت که، مسؤولیت پزشکی، پاسخگو بودن پزشک در قبال خساراتی است که به بیمار وارد می آورد و این خسارات، ناشی از انجام وظایف پزشکی است. اگر مسؤولیت پزشکی مبتنی بر «نظریه قهری» باشد؛ اثبات تقصیر برعهده بیمار یا مدّعی خسارت است و در صورتی که مبتنی بر «نظریه قراردادی» باشد، بسته به اینکه تعهد پزشک، تعهد به «نتیجه» یا به «وسیله» باشد، موضوع متفاوت خواهد بود.

3-مقاله سقط جنین توسط نادر دیو سالار در مجله پزشکی قانونی به چاپ رسید وی بیان داشت که، حقوق جزای ایران از سقط جنین هم مانند بسیاری از جرایم و موضوعات کیفری تعریفی بدست نداده است شاید جامع ترین تعریف حقوقی آن «…. از بین بردن آگاهانه حیات جنین خارج کردن عمدی از رحم به منظوری غیر از توالد یا درآوردن جنین مرده باشد. یکی از خصایص بزه سقط جنین این است که مجازات آن برحسب اینکه جنین مربوط به کدام یک از دوران تکامل است متفاوت بوده و دارای مراتبی است بطوری که دیه نطفه که در رحم مادر مستقر شده و اولین گام در حصول کمال جنین است 20 دینار (بند یک ماده 487) و اسقاط جنینی که روح در آن دمیده شده باشد ممکن است مستلزم قصاص باشد و دیگر اینکه مجازات سقط جنین به اعتبار مرتکب آن تفاوت دارد چنانچه اگر فراهم کننده وسیله سقط جنین یا مباشر آن از صاحبان حرف پزشکی باشد مجازات آن علاوه بر دیه مربوط به همان دوره جنینی دو تا 5 سال حبس است در صورتی که این مجازات در مورد اشخاص دیگر تا یکسال حبس است.

4- مقاله حقوق پزشکی‏ جرائم پزشکی و صلاحیت محاکم توسط ابوالقاسم شم آبادی در مجله پزشکی قانونی به چاپ رسید. وی عنوان کرد که منظور از جرم پزشکی،تصدی متقلّبانه‏ مشاغل پزشکی بدون حصول شرایط مقرر قانونی وقصور و سهل‏انگاری و تخلف از قوانین و مقررات پزشکی در انجام وظایف‏ و تکالیف قانونی است. رسیدگی به جرائم پزشکی با توجه به‏ صلاحیت عام محاکم و دادسراهای عمومی‏ همواره در دادسراها و دادگاه‏های‏ دادگستری مورد رسیدگی قرار گرفته است. مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام‏ در زمینه تعزیرات حکومتی امور بهداشتی و درمانی که در 23/12/1367 به تصویب‏ رسید بدوا صلاحیت رسیدگی و اتخاذ تصمیم در زمینه جرائم پزشکی را در اختیار دولت و سپس در صلاحیت دادسراها و دادگاه‏های انقلاب اسلامی قرار داد. این مصوبه گرچه تقریبا قسمت عمده‏ای‏ از جرائم پیش‏ بینی شده در قانون مربوط به‏ مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب 29 خرداد ماه1334 و اصلاحیه‏های بعدی آن را در بر می‏گرفت و مصوبه موخر بر قانون‏ مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی‏ خوردنی و آشامیدنی محسوب می‏گردید. لیکن با توجه به اینکه صلاحیت رسیدگی به‏ این جرائم در اختیار دولت قرار داشت و ماده 44 قانون مذکور نیز مقرر می‏داشت:«اعمال تعزیرات حکومتی موضوع این‏ قانون مانع اجرای مجازاتهای قانونی دیگر نخواهد بود».از زمان تصویب این قانون‏ چه در زمانی که اجرای این قانون در صلاحیت قوه مجریه بود و چه زمانی که‏ رسیدگی به جرائم موضوع قانون مذکور به‏ دادسراها و دادگاههای انقلاب اسلامی‏ محول گردید هرگز اعمال و اجرای آن مانع‏ اجرای قوانین و مقررات دیگر پزشکی از جمله قانون مربوط به مقررات امور پزشکی‏ و دارویی….مصوب سال 1334 نگردید ضمن اینکه اساسا پاره‏ای از جرائم پزشکی‏ و دارویی مصرحه در قانون مربوط به‏ مقررات امور پزشکی و دارویی در قانون‏ تعزیرات حکومتی امور بهداشتی و درمانی‏ مصوب سال 1367 مجمع تشخیص‏ مصلحت نظام نیز پیش‏بینی گردیده است. اعمال و اجرای قانون مربوط به مقررات‏ امور پزشکی و دارویی و اصلاحیه‏های‏ بعدی آن و سایر قوانین و مقررات حاکم بر قصور و سهل‏انگاری پزشکان صاحبان‏ حرف وابسته در انجام وظیفه تا قبل از تصویب قانون اصلاح ماده سه قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی…در صلاحیت دادسراها و دادگاههای عمومی و حتی در برخی از شهرستانها شعبه خاصی و در تهران ناحیه ویژه‏ای از دادسرای عمومی‏ تهران و شعبه ویژه‏ای از دادگاه کیفری دوبه‏ آن اختصاص یافته بود. با تصویب قانون تعزیرات حکومتی امور بهداشتی و درمانی مصوب سال 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام که قسمت‏ عمده‏ای از جرائم پزشکی و دارویی مندرج‏ در قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی را به صورت تکراری و با وضع‏ قواعد مشابه و نتیجتا با لحاظ تعدد مراجع‏ صلاحیت‏دار پیش‏بینی نموده بود و از طرفی‏ قانون موخر بر قانون مذکور محسوب‏ می‏گردید. مشکلات عدیده‏ای را برای‏ دستگاه قضایی اعم از دادسراها و دادگاههای عمومی و انقلاب و سایر مراجع‏ ذیربط از جمله وزارت بهداشت،درمان و آموزش پزشکی و سازمانهای منطقه‏ای‏ بهداشت و درمان استانها یا دانشگاههای‏ علوم پزشکی و خدمات بهداشتی و درمانی‏ ایجاد کرده بود.این مهم زمانی درخور توجه‏ بیشتر قرار گرفت که مجمع تشخیص‏ مصلحت نظام رسیدگی به جرائم پزشکی و دارویی موضوع تعزیرات حکومتی را مجددا در اختیار دولت-سازمان تعزیرات‏ حکومتی قرار داد و پرونده‏های متشکله در دادسراها و دادگاههای انقلاب اسلامی که‏ دوران همزمانی با اجرای قانون تشکیل‏ دادگاههای عمومی و انقلاب و تشکیل‏ سازمان تعزیرات حکومتی را می‏گذرانید با صدور قرار عدم صلاحیت به سازمان‏ تعزیرات حکومتی ارسال شد و قابل توجه‏ است که مجلس شورای اسلامی با وضع‏ قانون اصلاح ماده سه قانون مربوط به‏ مقررات امور پزشکی و

پایان نامه ارشد حقوق:بررسی فقهی حقوقی امکان تغییر و تعدیل مهریه بعد از وقوع نکاح...

1-6- فرضیات تحقیق.. 12

1-7- پیشینه تحقیق.. 13

1-8-تعاریف:.. 16

فصل دوم: مهریه و تاریخچه آن در فقه و حقوق.. 17

2-1-تعریف مهریه.. 18

2-2- تاریخچه مهریه.. 19

2-3- اقسام مهریه.. 21

2-4-مهریه و انواع نکاح.. 21

2-4-1 مهر در نکاح دائم.. 21

2-4-2 مهر در نکاح منقطع.. 22

2-5-ماهیت مهریه.. 23

2-5-1  ماهیت مهر در فقه امامیه.. 23

2-5-1-1دیدگاه اهل سنت.. 25

2-5-2 ماهیت مهریه در قرآن.. 26

2-6- مقدار مهر.. 26

2-6-1 مقدار مهر در فقه امامیه.. 26

2-6-2 مقدار مهر در فقه اهل سنت.. 28

2-6-3مقدار مهر در حقوق موضوعه ایران.. 29

2-7-سبب مهر.. 29

2-7-1 ازدواج صحیح.. 30

2-7-2 ازدواج باطل.. 30

2-8- استحقاق و عدم استحقاق مهریه.. 32

2-9- ثبوت و بطلان مهریه.. 33

2-10-مهریه زنان مطلقه.. 33

2-11-آسیب های ناشی از مهریه.. 36

فصل سوم: تغییر در قراردادها.. 39

3-1-ارتباط مهریه و قراردادهای مالی.. 41

3-2-مهر فراتر از عوض قراردادی.. 42

3-3 -تعریف عقد.. 47

3-4 اقسام عقود و معاملات.. 48

3-5 شرایط اساسی صحت معاملات.. 48

3-5-1قصد و رضا.. 49

3-5-2 اهلیت و مورد معامله.. 51

3-5-3مشروعیت جهت.. 51

3-5-4 اثرمعاملات.. 52

3-6سقوط تعهدات.. 53

3-7 تجدیدنظر در قرارداد، شرایط صحت آن.. 55

3-7-1مفهوم تجدید در قرارداد.. 55

3-7-1-1 تعدیل قراردادی.. 55

3-7-1-2تعدیل قانونی.. 57

3-7-1-3تعدیل قضایی.. 59

3-7-1-4 نظریه حوادث پیش بینی نشده.. 60

3-7-1-5 بر هم خوردن تعادل دو عوض و ایجاد غبن.. 63

3-7-2 شرایط صحت تجدیدنظر در قرارداد.. 63

3-7-2-1 ارتباط مستقیم شرط الحاقی به عقد سابق.. 64

3-7-2-2 صحت عقد سابق.. 65

3-7-2-3متقلبانه نبودن قصد طرفین:.. 66

3-7-2-4توافق طرفین در تغییر مفاد قرارداد.. 68

3-8تجدیدنظر در قرارداد و نهادهای مشابه.. 69

3-8-1اقاله:.. 69

3-8-2تبدیل تعهد.. 70

3-9آثار عملی تجدیدنظر در قرارداد.. 72

3-9-1 از حیث لزوم و جواز عقد لاحق:.. 72

3-9-2 از حیث ربوی شدن معامله:.. 73

3-9-3 از حیث تحلیل مبنای صحت تعهد:.. 74

3-10 مصادیق تجدیدنظر در مفاد قرارداد.. 74

این مطلب را هم بخوانید :

3-10-1افزایش یا کاهش ثمن:.. 75

3-10-2 تجدیدنظر در مسئولیت قراردادی:.. 76

3-10-3 تجدیدنظر و تغییر در تضمینات قرارداد:.. 77

3-10-4 تجدیدنظر و تغییر در اجل:.. 78

3-11ایرادات تجدیدنظر در قرارداد.. 78

3-11-1خاتمه یافتن عقد و عدم امکان ایجاد رابطه شرطیت.. 79

3-11-2مغایرت با اصل لزوم و ضرورت وفای به عقد:.. 80

3-12رفع ایرادات و اشکالات بیان شده.. 81

3-12-1 بقای عقد در عالم اعتبار و امکان لحوق شرط به آن:.. 81

3-12-2 عدم مغایرت با اصل لزوم و وجوب وفای به تعهد:.. 84

فصل چهارم: افزایش یا کاهش مهریه.. 87

3-1مقدمه.. 87

4-1-ایجاد قرارداد جدید به جای قرارداد مهریه.. 88

4-2ایجاد قرارداد جدید به جای قرارداد مهریه.. 88

4-2-1شرایط انعقاد قرارداد جدید.. 90

4-2-1-1وجود تسمیه المهر معتبر.. 90

4-2-1-2ایجاد تعهد مشروع بر موضوع جدید به جای مهرالمسمی.. 91

4-3قصد جانشین کردن قرارداد جدید به جای عقد مهریه.. 92

4-3-1ضرورت وضوح قصد.. 92

4-3-2اصل عدم انعقاد قرارداد جدید به جای عقد مهریه.. 92

4-4 آثار انعقاد عقد جدید به جای عقد مهریه.. 93

4-4-1  سقوط تعهد بر دادن مهرالمسمی.. 93

4-4-1-1 از بین رفتن تعهد اول و آزادی ذمّة زوج از پرداخت مهرالمسمی   93

4-4-1-2زوال توابع و تضمینات مهرالمسمی.. 93

4-4-1-3تراضی بر بقای تضمینها و توابع.. 94

4-4-2 ایجاد تعهد جانشین.. 94

4-4-2-1تبعیت قرارداد جدید از شرایط قراردادی خود.. 94

4-4-2-2 عدم صدق مهرالمسمی بر موضوع تعهد جدید.. 94

4-5جابه جایی توافقی موضوع قرارداد مهریه.. 95

4-5-1ارکان جابه جایی توافقی.. 95

4-5-2 آثار جابه جایی توافقی موضوع قرارداد مهریه.. 96

4-5-2-1متعهد شدن زوج به تسلیم موضوع جدید مهریه.. 96

4-5-2-2باقی ماندن توابع و تضمینات مهرالمسمی.. 96

4-5-2-3صدق مهرالمسمی بر موضوع جدید.. 97

4-6فروض مختلف در افزایش میزان مهریه.. 97

4-6-1 افزایش میزان مهریه در فقه امامیه.. 98

4-6-2 افزایش میزان مهریه در قوانین موضوعه و رویه قضایی.. 100

4-6-3افزایش میزان مهریه در مقررات ثبتی و رویه دفاتر اسناد رسمی   101

4-7 ادله جواز افزایش میزان مهریه پس از عقد نکاح.. 102

4-7-1 اصول صحت و آزادی قراردادها.. 102

4-7-2 عدم رکن بودن مهریه در عقد نکاح دائم.. 103

4-7-3صحت رجوع به مابذل در طلاق خلع و مبارات.. 103

فصل پنجم: نتیجه گیری.. 105

چکیده

تعیین مهریه برای زن در ازدواج دائم و موقت امری تاییدی در اسلام بوده و خداوند در قرآن نیز به پرداخت مهریه به زنان تاکید فراوان نموده است. علی رغم اینکه در اسلام بر استحباب مهریه کم و کراهت زیادی آن تاکید شده است، در سالیان اخیر میزان مهریه افزایش زیادی پیدا کرده است و این امر مشکلاتی را برای مردان به وجود آورده است. یکی از مشکلات مبتلا به نهاد خانواده اختلاف و کشمکش بر سر میزان مهریه زوجه، نحوه پرداخت و افزایش یا کاهش آن است. افزایش مهر پس از عقد نکاح وگاهی نیز کاهش آن پس از شروع عملی زندگی مشترک می انجامد. در هر صورت برای اینکه این تغییر وتحولات وتعهدات دگرگون شده‌ی مالی زوجین به یکدیگر جامعه‌ی عمل بپوشاند لازم است توافقات بعدی ایشان برای دستیابی به ضمانت اجرایی همانند توافق اولیه نکاح در یک قالب حقوقی مستند شده و قابلیت حقوقی پیدا کند.

کلمات کلیدی: مهریه، نکاح، عقد، خانواده، کاهش و افزایش مهریه

فصل اول: کلیات تحقیق

1-1- مقدمه

مهر یکی از سنن بسیار کهن در روابط خانوادگی بشری است که مرد هنگام ازدواج، برای زن قائل می شده است. در شریعت اسلام هم این نهاد پذیرفته و اکنون هم مسأله مورد اعتنایی است. مسأله چیستی حقوقی مهر از جهات متعدد ضروری و حائز اهمیت است: به لحاظ کاربردی در روشنساختن کارکردهای مطلوب مهر مؤثر است و با روشنشدن کارکردها، می توان نهاد مهر را از انحراف از محتوای خود و مسیر مطلوب خود باز داشت و عاملی برای انس و الفت و استحکام خانواده شود نه اینکه نقش مانع برای تشکیل خانواده و احیاناَ تزلزل آن را ایفا کند.

مهریه از جمله حقوق مالی زوجه است که با وجود داشتن پیشینهای تاریخی، دین اسلام به آن ماهیت و عنوانی خاص داده و آن را مستقل از عقد نکاح در نظر گرفته است؛ به گونه ای که، در فرض عدم تعیین مهریه یا تصریح به عدم تعلق مهریه، همچنان حق زوجه بر مهریه، به قوت خود باقی می ماند. درحقوق مدنی ایران به تبعیت از فقه امامیه، تعیین مهریه، مبتنی بر تراضی طرفین عقد نکاح می باشد. هرچند در فقه امامیه نظر مخالفی مبنی بر عدم تجاوز میزان مهریه از مهرالسنه وجود دارد(شریف، مرتضی، 1415ه.ق، ص292).

ولی نظر مشهور تعیین میزان مهریه را مبتنی بر تراضی می داند(طباطبائی، سیدعلی بن محمد بن محمد بن ابی معاذ،1418ه.ق،ص 7).

در چند دهه اخیردلایل متعددی سبب شد مهریه از فلسفه حقیقی خود دور و میزان آن رو به افزایش قرار گیرد که این دلایل عبارتند از: تورم و بی ثباتی اقتصادی چند دهه اخیر، سست شدن پیوندهای خانوادگی و التزام مردها، دور شدن از ارزشها و بنیادهای اخلاقی و عاطفی(صفایی، سیدحسین، 1377،ص166).

بنابراین مهریه به عنوان یک کارکرد مثبت که باید موجب استحکام خانواده و نشان دهنده علائق مرد باشد تبدیل به ضد خود و یک بار و تحمیل وموجب افزایش آمار طلاق شده است. وبا این وضعیت نمی توان چشم انداز خوبی را پیش بینی کرد.

خانواده هسته بنیادین جامعه است. بدیهی است که اگر این هسته بنیادین از استحکام کافی برخودار باشد، می توان به سلامت و پویایی جامعه امیدوار بود. آنچه مبانی خانواده را استحکام می بخشد، صمیمیت، همدلی و گذشت است. آنجا که چنین روحیه ای حاکم باشد، جایی برای حکومت قانون باقی نمی ماند. این وظیفه جامعه شناسان و روانشناسان است که راه هایی برای تقویت روحیه گذشت در خانواده ها جستجو کنند. اما ماموریت دانش حقوق، این است که اولا با وضع قوانینی درست و کارآمد، راهکارهایی برای پیشگیری از بروز اختلاف در میان اعضای خانواده، به ویژه زوجین، بیندیشند. ثانیا مقررات فصل خصومت را به گونه ای تنظیم نماید که به سریعترین و دقیق ترین شکل، احقاق حق شود. برای رسیدن به این هدف باید قانونی که وضع می شود، بر مبنایی صحیح استوار اشد. به عبارت دیگر قانون باید دارای فلسفه ای درست باشد تا بتواند سودمند واقع شود. بر اساس دستورات شرع مقدس اسلام، شایسته است با تعیین مهریه ی متعادل، با توجه به اصول شرعی و در حدی که افراط و تفریط نباشد، پایه های یک زندگی مشترک از ابتدا به گونه ای صحیح بنا نهاده شود. بر اساس آیه ی 4 سوره ی نساء « … و اتوا النساء صدقاتهن نحله….» فلسفه ی شرع مقدس برای مهریه یک نوع هدیه دادن است. سنت پیامبر در این زمینه در مورد حضرت زهرا (س) و زنان پیامبر مهر السنه بوده و زیاد نبودن مبلغ مهریه، به عنوان امری پسندیده تلقی می شده است(انصاریان، حسین، 1380، ص59).

در اجتماع کنونی ما که نوعاً ازدواج ها دچار آسیب شده است، برخی خانواده ها برای فرار از تزلزل و جدایی، در موقع پیوند ازدواج مهریه ی دختر را خیلی بالا گرفته و از این گذرگاه می کوشند تا پیوند ازدواج را استحکام ببخشند؛ غافل از این که همین دوراندیشی راساً و مستقلاً عامل تزلزل و تضعیف خانواده می گردد(رشیدپور، مجید، 1385، ص 25).

با توجه به این که در حال حاضر در کشور ما بین 13 تا 14 میلیون جوان در آستانه ی ازدواج قرار دارند و یکی از شرایط لازم امر ازدواج در شرع مقدس اسلام مسئله ی مهریه است و نظر به این که 78 درصد از جوانان، مهریه ی سنگین را موجب گریز از ازدواج می دانند، تعیین میزان مهریه به نوعی که هم قابل پرداخت بوده، و هم جلوی هرگونه سوء استفادة احتمالی را بگیرد، تبدیل به یکی از معضلات اجتماعی گردیده است. لذا، مطالعه ی وضعیت مهریه در ازدواج جوانان امروزی، آسیب شناسی آن بمنظور برنامه ریزی جهت تسهیل امر مقدس ازدواج و برطرف نمودن موانع آن ضروری می باشد(یوسف زاده، حسن، 1384، ص89).

بحث صداق یا مهر در نکاح یکی از مسایل مهمی است که در جامعه ی امروز ما، در چهارچوب موضوع تشکیل خانواده و به طور منجز در بحث نکاح و مبتنی بر تغییر و تحولات اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی دهه های اخیر خودنمایی می کند. که در خصوص نحوه تعیین نوع و میزان و چگونگی تعدیل و پرداخت و نحوه و زمان تادیه ی آن بین زوج های جوان وخانواده های آنها گفتگو و بحث های همیشگی وجود دارد. افزایش مهر پس از عقد نکاح وگاهی نیز کاهش آن پس از شروع عملی زندگی مشترک می انجامد. در هر صورت برای اینکه این تغییر و تحولات و تعهدات دگرگون شده‌ی مالی زوجین به یکدیگر جامعه ی عمل بپوشاند لازم است توافقات بعدی ایشان برای دستیابی به ضمانت اجرایی همانند توافق اولیه نکاح در یک قالب حقوقی مستند شده وقابلیت حقوقی پیدا کند. یکی از موارد قابل بحث و اختلاف در مورد مهریه، موضوع مهر و شرایط آن است. برخی گفته اند فقط عین و منفعت را می توان مهر قرارداد و مهر شامل حقوق مالی نمی شود(کرکی، علی بن حسین، 1411ه.ق، ص333).

شیخ مرتضی انصاری می گوید تنها مال را می توان مهر قرار داد نه حق را، هر چند این حق، حق مال باشد(انصاری، مرتضی بن محمد امین، 1415ه.ق، ص256).

برخی دیگر گفته اند هر چیزی که مالیت داشته باشد می تواند موضوع مهر قرار گیرد(موسوی خمینی، روح الله( امام خمینی)، 1379 ص 245).

مطابق ماده 1078 قانون مدنی: هر چیزی را که مالیت داشته باشد و قابل تملک باشد می توان مهر قرار داد. مهر ممکن است عین معین باشد منفعت و یا عمل باشد(البته کاری را می توان به عنوان مهر قرار داد که ارزش اقتصادی داشته باشد)مانند تعلیم زبان خارجه وهنر، و همچنین مهر ممکن است نه عین معین باشد نه منفعت و نه عمل معین بلکه ممکن است حق باشد. این حق اعم است از حق دینی وحق عینی. از نظر میزان مهر در قانون حداقل وحداکثری و سقفی برای آن پیش بینی نشده است . در فقه نیز این چنین است.

مطابق ماده 1079 قانون مدنی : چنانچه مهر در نکاح ذکر شده باشد ومعین باشد “مهر المسمی” نامیده می شود و در صورتی که ذکری از آن به میان نیامده باشد، و یا اگر ذکر شد مالیت نداشته باشد، ویا مجهول و نامعین باشد در حکم بطلان مهر و یا عدم آن است لذا پس از استقرارعقد مهرالمثل برعهده زوج قرار می گیرد ویا زوجین می توانند برآن توافق کنند.

چنانچه اداره حقوقی قوه قضاییه طی نظریه ی مشورتی 1187/7-6/7/1376اعلام نموده است که چون نکاح عقدی است لازم جز به طریق پیش بینی شده در قانون قابل انحلال یا فسخ نیست لذا نمی توان مهر مقرردر حین عقد را تغییر داد. مگر در صورت نکاح جدید. اما زوج هر زمان می‌تواند راسا با توافق زوجه تعهد نمایدکه هنگام طلاق یا عندالمطالبه مبالغی اضافی بر مهریه ی زوجه بپردازد وهمچنین زوجه نیز می تواند تمام یا قسمتی از مهر خود را گذشت کند یا آن را ببخشد. هر نوع توافقی که زوجین در خصوص پرداخت زاید بر مهرالمسمی یا عدم دریافت تمام یا قسمتی از آن بنماید مشمول ماده 10قانون مدنی بوده وبرای طرفین لازم الوفاء است.

آزادی اراده که در علم حقوق به صورت اصلی از اصول حقوقی درآمده است، بدین مفهوم است که هرگاه الزامی از الزامات قانونی، مانع اعمال اراده آدمی نگردد اراده او در فعل و ترک، نافذ است و از نظر قانونی قابل ترتیب اثر است خواه در عقود و قراردادها باشد خواه در ایقاعات و خواه در غیر اینها.

اصل حاکمیت اراده دارای نتایجی است که آزادی قراردادی از جمله نتایج آن به شمار می‌آید. اصل اخیر در حقوق ما به وسیله ماده 10 قانون مدنی اعلام شده است. به موجب این ماده «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند، در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است». پس، جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده باشد، اراده اشخاص حاکم بر سرنوشت پیمان‌های ایشان است و آزادی اراده را باید به عنوان «اصل» پذیرفت.

با عنایت به اصل مذکور: الف ـ قراردادهایی که خلاف نص صریح قانون نباشند، نافذ اند. ب ـ تا امری بودن قانون مسلم نگردد نباید آزادی اراده اشخاص و توافق برخلاف آن را نادیده گرفت. ج ـ در قراردادهای مالی (از جمله مهریه) اصل تکمیلی بودن قواعدی است که آثار عقد را معین می‌کند. د ـ در موارد اجمال یا سکوت قانون، اراده دو طرف عقد، حاکم بر روابط ایشان است. این آثار و نتایج دیگرِ حاصل از این اصل، پاسخ به این سؤال را ساده می‌نماید! آیا توافق طرفین عقد نکاح در افزایش یا کاهش مهریه با قوانین امری، نظم عمومی، اخلاق حسنه و به طور کلی محدودیت‌های اصل حاکمیت اراده، مباینتی دارد؟ آیا تصمیم زوجین به تعدیل تعهدات مالی ناشی از عقد نکاح (مهریه) در کدام قانون مورد نهی قرار گرفته که از این حق قانونی محروم باشند؟ آیا بدون تصویب قانون، می‌توان به این اصل مترقی حقوقی خدشه‌ای وارد نمود. این سؤالات و سؤالات مشابه ذهن هر پژوهشگری را با استنباط از قوانین به این نقطه سوق می‌دهد که، مهریه توافق مالی زوجین در عقد نکاح است که مثل سایر تعهدات مالی با رضایت طرفین قابلیت تعدیل دارد و هرگونه ایجاد محدودیت در این خصوص در تضاد آشکار با اصل آزادی اراده و نهایتاً تا تصویب قانون جدید و نهی قانونگذار، محل اشکال و ایراد است.

1-2-بیان مسأله:

یکی از مسایل مهمی که در جامعه ی امروز ما، در چهارچوب موضوع تشکیل خانواده و به طور منجز در بحث نکاح و مبتنی بر تغییر و تحولات اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی دهه های اخیر خودنمایی می کند، بحث صداق یا مهر در نکاح است. که در خصوص نحوه تعیین نوع و میزان و چگونگی تعدیل و پرداخت و نحوه و زمان تادیه‌ی آن بین زوج های جوان وخانواده های آنها گفتگو و بحث های همیشگی وجود دارد. افزایش مهر پس از عقد نکاح وگاهی نیز کاهش آن پس از شروع عملی زندگی مشترک می انجامد. در هر صورت برای اینکه این تغییر وتحولات و تعهدات دگرگون شده‌ی مالی زوجین به یکدیگر جامعۀ عمل بپوشاند لازم است توافقات بعدی ایشان برای دستیابی به ضمانت اجرایی همانند توافق اولیه نکاح در یک قالب حقوقی مستند شده وقابلیت حقوقی پیدا کند.

در فقه: مالی است که زن به عقد و یا آمیزش حقیقی بعدازعقد مستحق می شود یا به عبارتی دیگر مالی است که زن پس از نکاح مستحق دریافت آن از شوهر می گردد .ودارای نام های متعددی از قبیل:مهر، صداق، نحله، اجر، فریضه، حباء، عقدوعلائق است. در قانون مدنی ایران احکام آن بیان گردیده است در این باره در قران کریم آمده است (آیه 4سوره نساء): «به زنان مهرشان را به عنوان بخشش الهی بدهید واگر آن را به دلخوشی به شما ببخشند آن را حلال وگوارا بخورید.» همچنین در آیه (24سوره نساء): مهرشان را به آنان بپردازید و در آنچه پس از مهر مقرر به آن تراضی کنید گناهی بر شما نیست . مطابق ماده 1078قانون مدنی :هر چیزی را که مالیت داشته باشد و قابل تملک باشد می توان مهر قرار داد.مهر ممکن است عین معین باشد منفعت ویا عمل باشد(البته کاری را می توان به عنوان مهر قرار داد که ارزش اقتصادی داشته باشد)مانند تعلیم زبان خارجه وهنر. وهمچنین مهر ممکن است نه عین معین باشد نه منفعت ونه عمل معین بلکه ممکن است حق باشد.

چنانچه اداره حقوقی قوه قضاییه طی نظریه ی مشورتی 1187/7-6/7/1376اعلام نموده است که چون نکاح عقدی است لازم جز به طریق پیش بینی شده در قانون قابل انحلال یا فسخ نیست لذا نمی توان مهر مقرر در حین عقد را تغییر داد، مگر در صورت نکاح جدید. اما زوج هر زمان می‌تواند راسا با توافق زوجه تعهد نماید که هنگام طلاق یا عندالمطالبه مبالغی اضافی بر مهریه ی زوجه بپردازد و همچنین زوجه نیز می‌تواند تمام یا قسمتی از مهر خود را گذشت کند یا آن را ببخشد.

از طرفی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در قسمت (ب) بند 151 بخشنامه‎های ثبتی مقرر داشته، چنانچه به علل مختلف زوج در مقام ازدیاد مهریه زوجه برآید، این عمل باید به موجب اقرارنامه رسمی صورت گیرد که در دفترخانه اسناد رسمی به ثبت برسد. دفاتر اسناد رسمی به استناد همین بخشنامه با تنظیم اقرارنامه ثبتی به طور غیرشرعی مهریه‎ها را افزایش می‎دهند که اغلب موجب تزلزل ارکان خانواده‎ها و ارزشهای آن را فراهم می‎سازد. با عنایت به اینکه مهریه از فروعات عقد بوده و بر اساس قوانین شرع مقدس اسلام، هرگونه افزایش در میزان مهریه مستلزم فسخ نکاح و جاری شدن مجدد صیغه عقد دائم و تحقق ایجاب و قبول طرفین می‎باشد، بخشنامه مذکور مغایر موازین شرعی بوده که به علت مغایرت، تقاضای ابطال آن را دارد. سرپرست دفتر حقوقی و امور بین‎الملل سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 129703/87 مورخ 19/12/1387 ضمن ارسال تصویر نامه شماره 116301/87 مورخ 30/11/1387 اداره کل امور اسناد و سردفتران اعلام نموده‎اند، با عنایت به مفاد نامه مذکور و همچنین قسمت (ب) از بند 151 مجموع بخشنامه‎های ثبتی تا اول مهر ماه سال 1365 که اشعار می‎دارد، « چنانچه به علل مختلف زوج در مقام ازدیاد مهریه زوجه برآید این عمل باید به موجب اقرارنامه رسمی صورت گیرد که در دفترخانه اسناد رسمی به ثبت می‎رسد…» و مستنداً به ماده 190 قانون مدنی قصد طرفین و رضایت آنها جهت کاهش و یا افزایش مهریه شرط اقدام نمایند.

در نامه اداره کل امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت نیز چنین آمده است، قسمت (ب) بند 151 مجموعه بخشنامه‎های ثبتی، ماهیتاً براساس اصل آزادی اراده انسانها و قاعده « الناس مسلطون علی اموالهم» با در نظر گرفتن اینکه مهریه در عقد دائم از ارکان عقد نیست و همچنین با رعایت شرایط ماده 190 قانون مدنی تنظیم یافته است و نه درجهت حکم به افزایش مهریه پس از تنظیم عقد کما اینکه زوجین با استفاده از همین اصل و قاعده، بعضاً در جهت کاهش میزان مهریه ما فی‌القباله فی‎مابین خود پس از عقد نیز اقدام می‎نمایند و منع و جلوگیری از اعمال چنین حقوق مسلمی، مـغایر با مبانی محرز و شنـاخته شده مذکور است، هرچند که این حقوق را می‎توان به نحو بیع یا صلح هم اعمال نمود. لذا قسمت (ب) بند 151 مجموعه بخشنامه‎های ثبتی با قوانین و مقررات موضوعه مغایرت ندارد.

دبیر محترم شورای نگهبان در خصوص ادعای خلاف شرع بودن قسمت (ب) بند 151 مجموعه بخشنامه‎های ثبتی، طی نامه شماره 35079/30/88 مورخ 12/5/1388 اعلام داشته‎اند، مهریه شرعی همان است که در ضمن عقد واقع شده است و ازدیاد مهر بعد از عقد شرعاً صحیح نیست و ترتیب آثار مهریه بر آن خلاف موازین شرع شناخته شد. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علی‎البدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء بـه شرح آتی مبادرت بـه صدور رأی می‎نماید: «مهریه شرعی همان است که در ضمن عقد واقع شده است و ازدیاد مهر بعد از عقد شرعاً صحیح نیست و ترتب آثار مهریه بر آن خلاف موازین شرع شناخته شد.» بنابراین جزء (ب) از قسمت 151 بخشنامه‎های ثبتی که نتیجتاً مبین امکان افزایش مهـریه به شرط تنظیم سند رسـمی است، مستنداً به قسمت دوم اصل 170 قانون اساسی جمهـوری اسلامی ایران و ماده 41 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 ابطال می‎شود.  لذا با این مقدمه و بررسی پیشینه هنوز جای دارد بسیاری از ابهامات برطرف گردد و اینکه آیا توافق طرفین عقد نکاح در افزایش یا کاهش مهریه با قوانین امری، نظم عمومی، اخلاق حسنه و به طور کلی محدودیت‌های اصل حاکمیت اراده، مباینتی دارد؟ آیا تصمیم زوجین به تعدیل تعهدات مالی ناشی از عقد نکاح (مهریه) در کدام قانون مورد نهی قرار گرفته که از این حق قانونی محروم باشند؟ آیا بدون تصویب قانون، می‌توان به این اصل مترقی حقوقی خدشه‌ای وارد نمود. این سؤالات و سؤالات مشابه ذهن هر پژوهشگری را با استنباط از قوانین به این نقطه سوق می‌دهد که، مهریه توافق مالی زوجین در عقد نکاح است که مثل سایر تعهدات مالی با رضایت طرفین قابلیت تغییر دارد و هرگونه ایجاد محدودیت در این خصوص در تضاد آشکار با اصل آزادی اراده و نهایتاً تا تصویب قانون جدید و نهی قانونگذار، محل اشکال و ایراد است.

1-3- اهمیت موضوع

بحث مهریه که اسلام آن را جهت نقش و اهمیت والای زن و جایگاه مهم او در خانواده قرار داده، امروزه از جمله مسایل چالش برانگیز محاکم و دادگاه ها شده است که متأسفانه موجب شده جوانانی که گاهی با تحمل رنج و مشقت زیاد به تشکیل خانواده اقدام کرده اند، بهترین لحظات عمر و زندگی خود را در محاکم و به دنبال حق و حقوق خود سپری کنند. با مراجعه به دادگاه ها می توان این ادعا را ثابت نمود که زوج هایی که به دلیل بالا بودن مهریه همسرشان و عدم تمکن مالی در پرداخت باعث، تحمل مجازات زندان می شوند، و نیز با توجه به اختلاف نظر بین حقوقدانان و بعضاً فقها، انجام دادن تحقیقات گسترده در